某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终318号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月28日出生，汉族，住江陵县。

委托诉讼代理人：赵静，湖北楚韵律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月20日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。

委托诉讼代理人：齐奇，湖北思捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1966年8月9日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。

被上诉人（原审被告）：荆州泰山建设工程有限公司。住所地：荆州市沙市区红星北路1栋1楼6号。

法定代表人：冷德云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱为涛，湖北居正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荆州市昌盛环保工程有限公司。住所地：荆州市荆州开发区沙市农场农技路69号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐奇，湖北思捷律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人**、荆州泰山建设工程有限公司（以下简称泰山公司）、荆州市昌盛环保工程有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初1831民事判决。二、判决被上诉人泰山公司支付所欠工程款509540元，被上诉人**、被上诉人昌盛公司在工程款范围内共同连带承担支付责任。三、改判被上诉人***及昌盛公司在工程款509540元范围内承担全部担保赔偿责任。四、由上列被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要事实和理由为：一、沙市区人民法院（2020）鄂1002民初1831号民事判决认定事实不清，适用法律错误。应予撤销并改判。1.上诉人***与被上诉人泰山公司所签订的《合同书》应该有效。上诉人***与泰山公司所签订的《合同书》系***提供劳务，收取劳动报酬，加工承揽合同。***只是农民工代表而已，是以泰山公司名义施工、建设，不存在无资质的法定条件。2.***在本案中不是一个独立的施工主体，***等农民工都是泰山公司雇请的工人，不能一概否定***所签合同为“无效建筑合同”。3.本案中的**有泰山公司项目部书面授权委托书，系泰山公司的全权代理人，其所有行为皆由泰山公司负责。4.被上诉人泰山公司与被上诉人昌盛公司签订的《建设工程施工合同》，有双方单位的公章，双方单位皆有资质，因此该《建设工程施工合同》理应合法有效。二、沙市区人民法院（2020）鄂1002民初1831号民事判决书适用法律错误，应予撤消后改判。1.应该以《建设工程施工合同》是有效合同来确定本案工程合同的有效性。2.被上诉人泰山公司是本案工程结算的施工主体单位，**只是泰山公司的代理人，**所有行为皆是其职务行为，其法律后果和责任都应归泰山公司承担，而不是公司代理人**个人，一审法律判决严重错误。3.被上诉人***是在2019年3月9日提供的担保责任，而***与泰山公司所签订的《合同书》是2019年元月25日，***的担保是独立的，单独的。不是《合同书》中的附合同，更不能以《合同书》主合同无效则担保合同无效来判决***的担保责任。4.***系昌盛公司的法定代表人，***的担保有别于普通自然人的担保行为，作为工程发包方法定代表人***的担保行为应认定为被上诉人昌盛公司的法人行为，其担保责任应由被上诉人昌盛公司承担。5.在《建设工程造价编审确认表》上载明：工程名称有办公楼、铁桶处理车间、道路工程；开工竣工日期2018年10月至2019年10月，编审单位结算价款为7950938.62元，被上诉人泰山公司与被上诉人昌盛公司在该结算报表上都加盖了公章并给予认可了。所以欠上诉人***的工程款被上诉人泰山公司与昌盛公司理应连带承担支付责任。

***及昌盛公司答辩称：有别于在原审法院的两个观点。1、***的法律地位，他认为与泰山公司是内部关系不是分包，没有事实基础，而且根据有关法律规定，他就不能向泰山公司之外的其他人主张权利。2、***的担保若是职务行为，要求昌盛公司承担责任，超越了一审的诉讼请求，二审应该不予审理。

**答辩称：黄上诉称他是泰山公司的农民工这一点不认可，他和我是签了合同的。工程款50多万如果在昌盛公司验收中不合格，他们是要扣除的，其中有2.6万不应该算在我这里，只有业主先给我，才能认。从2018年到2019年2月之后做这个工程，昌盛公司没有把材料和结算、款项都经过我的手，我现在都不知道。

泰山公司答辩称：张与泰山公司是挂靠关系，在江陵县法院一审和沙市区法院一审审理中，经代理人和法官的询问，**对这种挂靠关系给予认可，***对这种挂靠也是认可的。从合同的实际履行过程中来看，泰山公司没有人员和资金的参与和投入，没有具体的施工行为。黄履行合同当中，他所指向的主体是昌盛公司和**，从未向泰山公司要求结算工程款。如果黄认为他与泰山公司是加工承揽或者劳务关系，那么本案起诉主体的资格和法律关系发生了根本性的变化，现在本案他是作为建设工程中的实际施工人来提起诉讼，实际施工人的法律概念就意味着是一种挂靠关系，只有挂靠关系才认定为实际施工人。基于这两点，我认为黄是钢构工程的实际施工人，张与泰山公司是挂靠关系。

***上诉请求：1.撤销原审判决中第一判决项，改判为被上诉人**向被上诉人***支付工程款409540元及利息损失，被上诉人泰山公司承担连带付款责任；2.上诉费用由被上诉人共同承担。主要事实和理由为：一、被上诉人***诉称的工程款中含有被上诉人**的个人债务10万元，依法应当予以扣减。该事实有债权人陈波2020年1月4日签字捺印确认的“会议纪要”证实，被上诉人***和**与该债务有直接利害关系，二人不认可该事实的陈述，不足以推翻“会议纪要”的证明目的，原审判决认定事实错误。二、被上诉人泰山公司应当与被上诉人**承担连带付款责任。1.被上诉人**挂靠被上诉人泰山公司，以被上诉人泰山公司名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，被上诉人泰山公司是施工合同的承包人。2.被上诉人**以自己名义与被上诉人***签订《合同书》，将钢结构工程分包给被上诉人***，该工程项目隶属于《建设工程施工合同》。3.被上诉人泰山公司知悉被上诉人**以自己名义与被上诉人***签订《合同书》，并参与了该合同书的履行（支付第一笔工程款项，后因有被上诉人泰山公司出具的授权委托书，才与**直接结算）。

***答辩称：一、黄诉称的工程款中没有黄和**的个人债务，***与陈波有个会议纪要，一审已查明与本案无关；二、泰山公司应该与**承担连带还款责任，我们与***的观点一致；三、昌盛公司得到了泰山公司对**出具的授权委托书，张是代表泰山公司的。

**答辩称：我与黄没有私人借款，对10万的借款不认可，找陈波借款与***无关。我认为昌盛也应该承担连带付款责任。

泰山公司答辩称：关于承担连带责任的问题，1.基本事实是泰山公司与**是挂靠关系，黄与张是转包关系，2.要求泰山公司承担责任没有法律依据，泰山公司没有占有或者挪用发包方的工程款项，根据现有法律规定，被挂靠单位要承担责任，只有在工程质量上的赔偿责任。

昌盛公司答辩称：与***的观点一致，陈波与***是合伙人，共同承担这个工程。

***向一审法院起诉请求：判令**、泰山公司支付***工程款509540元，并按照全国银行间同业拆借中心2020年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.15%支付从2019年12月25日开始至2020年5月25日为止的迟延履行金8810元（2020年5月25日以后的迟延履行金按照该标准给付直至工程款全部履行完毕为止）；判令***对**、泰山公司拖欠***的工程款509540元承担连带给付责任；判令昌盛公司在欠付**、泰山公司工程款范围内对***的工程款509540元承担连带给付责任；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定:2018年10月16日，**借用泰山公司的资质，与昌盛公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：承包建设昌盛公司二期铁桶处置车间、办公楼的建设工程；工程承包范围为包工包料，含打桩及装修，以及包括桩检在内工程所需要检测的所有费用（除开本条第4项工程内容改进，其余工程严格按图纸内容施工）；合同工期从2018年10月16日起至2019年1月15日止；签约合同价为5650000元，该价款为含税价格且包括各种检测费；工程款支付时间为昌盛公司3000000元作为工程进度款，剩余2650000元与该工程保修金待工程竣工验收合格后满一年后七天内一并支付。后上述当事人签订《工程量增加补充协议》，增加工程量价款为167490.68元。**借用泰山公司的资质承包昌盛公司二期铁桶处置车间及办公楼的建设工程总价款为5817490.68元。**签订上述合同后，将铁桶处置车间中钢结构工程分包给***，并自己完成了上述合同约定的除钢结构工程以外的其它工程。泰山公司未参与上述建设工程的施工。2019年10月12日，上述铁桶处置车间及办公楼的建设工程通过了竣工验收。2019年1月25日，***与**签订《合同书》，该合同主要约定：工程名称为钢结构厂房；承包方式为钢结构包工包料；工程造价为1883000元，不含税价；开工日期为2018年11月起至2019年3月30日止；承包范围为基础以上所有钢结构部分，按钢结构标准及图纸施工，地坪、围墙除外；支付工程款时间为完工之日至2019年6月30日付清全部工程款。***签订上述合同后，完成了约定的合同工程量，并且增加了工程量。2019年3月9日，***为***的钢结构工程款提供担保并在上述《合同书》上亲笔书写：“本人***对***的钢结构工程款支付提供担保，如**违反合同延期付款，该款项由***负责支付。担保人：***”。2019年12月24日，**向***出具结算明细：“结算工程总价款为1883000元；减去借支及代付款合计1399460元，剩余工程款为483540元”。同日，**向***出具《承诺》一份，该承诺载明***增加工程量价款为26000元。**欠***工程款合计为509540元（483540元＋26000元）。***向**、泰山公司请求支付工程款并请求***承担连带责任、昌盛公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任未果，因而成讼。另查明，2019年12月15日，昌盛公司与泰山公司因公司厂房土地办证需要办理了结算，共同盖章确认的《建设工程造价编审确认表》上载明：工程名称为办公楼、铁桶处理车间、道路工程；开工竣工日期2018年10月至2019年10月；编审单位结算价款为7950938.62元。诉讼中，泰山公司与昌盛公司均认可《建设工程施工合同》项下的工程价款5817490.68元已结清；**作为实际承包人和施工人另有增加工程量，且与昌盛公司均陈述双方未实际办理结算。再查明，***、**、昌盛公司的法定代表人***、泰山公司的委托代理人朱为涛分别于2020年11月9日、2020年11月30日两次对账，确认如下事实：昌盛公司向**（泰山公司）名下付款总额为7356251.66元，与《建设工程施工合同》约定的工程价款5817490.68元差额1538760.98元（7356251.66元－5817490.68元）价款的工程量由**完成；昌盛公司就钢结构支付款项总额为1923761元，其中向**支付有关钢结构款1424261元，向***直接支付199500元，向泰山公司汇款300000元，该款项按***的指令由泰山公司汇给做钢结构的厂家鑫宏公司（上述两笔款项199500元和300000元已计入**向***已付工程款）；泰山公司收到昌盛公司款项5817490.68元，按昌盛公司指令支出5755022.52元，其差额62468.16元各方未提出异议；**、昌盛公司向***支付工程款合计1399460元（***将泰山公司汇入钢结构的厂家鑫宏公司的300000元作为昌盛公司名下支付）,与**于2019年12月24日出具的结算明细所载明的已付工程款数额1399460元相符。

根据各方当事人的诉辩意见及本院查明的事实，将本案争议焦点归纳为：一、《建设工程施工合同》、《合同书》是否有效；二、**、泰山公司是否应向原告***给付工程款；三、昌盛公司是否应在欠付工程款范围内向***承担民事责任；四、***是否应承担民事责任。

一、关于《建设工程施工合同》、《合同书》是否有效的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，**借用泰山公司的资质即挂靠在泰山公司名下与昌盛公司签订《建设工程施工合同》，泰山公司未参与建设工程施工，**与昌盛公司违反了上述法律禁止性规定，故《建设工程施工合同》应认定为无效。**将钢结构工程分包给没有建筑施工资质的个人即***，**与***亦违反了上述法律禁止性规定，故**与***签订的《合同书》亦应认定为无效。

二、关于**、泰山公司是否应向***给付工程款的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，***与**签订的分包合同虽然无效，但诉争的钢结构建设工程系由***完成，该建设工程已验收合格并交付使用。因此，***请求参照其与**签订的《合同书》所约定的工程价款进行结算，应予支持。本案系履行《合同书》而产生的建设工程施工合同纠纷，该《合同书》的签订、履行和结算相对方均为***与**，**应向***支付履行合同、结算而形成的工程欠款509540元。关于欠付工程款的利息，属于法定孳息，附着工程款存在，合同无效视为对利息计付标准没有约定，应按上述司法解释的规定处理，无需考虑双方过错，***主张从工程结算之次日即2019年12月25日起算利息，应予支持。泰山公司与***不存在直接的合同关系，也未参与《合同书》的签订、履行和结算，不存在法律规定的承担连带责任的事实。***也不存在可以突破合同相对性而直接向泰山公司主张权利的事实基础和法律依据。故对***主张泰山公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。

三、关于昌盛公司是否应在欠付工程款范围内向***承担民事责任的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，昌盛公司向**（泰山公司）支付工程款总额为7356251.66元，其中，昌盛公司向**、***支付与钢结构相关款项合计1923761元，均超过***分包合同钢结构工程价款1883000元。***仅分包施工钢结构工程，**承接施工了铁桶处置车间及办公楼建设工程中除分包给***的其它工程，还施工了除铁桶处置车间及办公楼以外的其它建设工程。上述事实至少表明，昌盛公司已经足额向**支付了钢结构工程款。昌盛公司与**虽未实际结算或即使办理了结算，也不能否认昌盛公司已经足额支付钢结构工程款的事实。故***主张昌盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，既无事实依据，亦无法律依据，不予支持。

四、关于***是否应承担民事责任的问题。该院认为，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，***在《合同书》上亲笔书写：“本人***对***的钢结构工程款支付提供担保，如**违反合同延期付款，该款项由***负责支付。担保人：***。”文字系***为**向***履行《合同书》中所约定的支付钢结构工程款的给付义务进行担保的意思表示，担保人为***，被担保人（债务人）为**，债权人为***，其主合同为《合同书》。该《合同书》认定为无效，作为从合同的上述担保行为应认定为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，***在《合同书》上亲笔签名担保，即***明知**将钢结构工程违法分包给不具备建筑资质的自然人，仍为**支付工程款项提供担保，***存在过错，故***应在**不能清偿债务部分的三分之一范围内向***承担赔偿责任。

综上，***与**签订的《合同书》无效，分包的钢结构工程经验收合格，***主张**支付工程款509540元并赔偿利息损失的诉讼请求，予以支持。利息从2019年12月25日起至本判决确定的履行之日止以509540元为基数按照全国银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算。泰山公司不是《合同书》的合同相对人，与***无权利义务关系，***主张泰山公司支付工程款509540元并赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。***作为担保人有过错，应按**不能清偿债务部分的30%向***承担赔偿责任，赔偿后可向**追偿。另，***提出另行承包他人施工完成的钢结构防火涂料项目开支212160元属于施工合同范围应予扣减的抗辩。因***与**均认为分包合同不包括钢结构防火涂料项目，在本案中不应扣减,故对***的抗辩理由不予采纳。昌盛公司已向**足额支付钢结构工程款，***主张昌盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、**应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款509540元，并赔偿从2019年12月25日起至本判决确定的履行之日止以509540元为基数按照全国银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算占用资金期间的利息损失。二、***应按**不能清偿本判决第一项所确定债务部分的30%向***承担赔偿责任；承担赔偿责任后可向**追偿。三、驳回***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8983元，减半收取4491.50元，由**负担。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，1.从本案一、二审查明被上诉人**和被上诉人泰山公司在履行与昌盛公司的建设工程施工合同义务相关事实以及上诉人***在上诉人***与**签订的《合同书》中就提供担保的内容等情形看，本案虽为泰山公司与昌盛公司签订的《建设工程施工合同》，**在泰山公司的法定代表人或其委托代理人处签名，但**与泰山公司的关系，符合借用资质行为即挂靠行为的特征，加之**对其挂靠事实的确认，***曾在此前的庭审中明确表示知道**是发包方的实际承包人这一事实，本案中，**为挂靠人，亦是昌盛公司二期铁桶处理车间、办公楼建设工程中除钢结构工程外的实际施工人，泰山公司为被挂靠人。**作为案涉工程的实际施工人，于2019年1月25日与***签订《合同书》，约定将案涉工程中的钢结构厂房分包给***施工，并由发包人昌盛公司的法定代表人***个人对***承包的钢结构工程款支付提供担保。一审判决对上述事实认定清楚，并依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，分别认定案涉《建设工程施工合同》和《合同书》为无效合同，并无不当。上诉人***上诉所称其与泰山公司所签《合同书》为承揽合同，又称***等农民工都是泰山公司雇请的工人，还称**为泰山公司的全权代理人，其行为为职务行为，法律后果和责任都应由泰山公司承担，既没有或者缺乏事实依据，又逻辑不清；其主张的***担保是独立的、单独的，不能以主合同无效则担保合同无效来判决***的担保责任和泰山公司与昌盛公司应连带承担支付责任的理由亦无法律依据。2.***与**2019年1月25日签订的《合同书》中，对工程造价明确约定为1883000元，并未涉及个人债务的扣减问题，而***仅以其与案外人陈波等人的一份会议纪要来请求扣减他人合同中的工程款10万元，而该合同的双方***、**均不认可，该请求不符合合同当事人的约定，其主张的**挂靠泰山公司，泰山公司应与**承担连带付款责任的理由亦没有法律依据。

综上，上诉人***、***的上诉请求及理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9445元，由上诉人***承担8895元，上诉人***承担550元。

本判决为终审判决。

审判长　　万冀松

审判员　　徐　凯

审判员　　潘　龙

二〇二一年三月十五日

书记员　　彭婧婧