某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂10民终280号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年4月24日出生，汉族，住松滋市。

委托诉讼代理人：黄静，松滋市新江口法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月28日出生，汉族，住松滋市。

委托诉讼代理人：文泽银，松滋市大众法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：谈方金，男，1976年7月15日出生，汉族，住松滋市。

委托诉讼代理人：周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴斌，湖北松之杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北大青建设工程有限公司。住所地：松滋市新江口镇玉岭南路万联城市天地*号楼***室。

法定代表人：李清山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小东，湖南海川律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、谈方金、湖北大青建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2018）鄂1087民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人黄静、被上诉人***的委托诉讼代理人文泽银、被上诉人谈方金及其委托诉讼代理人周刚顺、被上诉人湖北大青建设工程有限公司的委托诉讼代理人李小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，要求由被上诉人***自己承担重大过错责任；明确被上诉人***与被上诉人谈方金系雇佣关系；要求本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，并按份分责；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、被上诉人***在本案中有一定的过错，应对自己的损失承担过错责任。本案事故是由于钢架晃动导致被上诉人***从竹跳板上坠落，被预先埋在地上（卫生间）的钢筋刺伤胸部，并不是高空作业引起的。钢架上的竹跳板是被上诉人***与工友们一起搭建的，这一事实有证人证言证实，其根本原因是被上诉人***自身忽视安全所致，稍微有一点安全意识，本案就不会发生，加之被上诉人***长期从事木工活，知道架子稳固的重要性，应当尽到积极注意义务，一审判决认定“被告**和被告湖北大青建设工程有限公司未能证明原告***在提供劳务的过程中存在重大过错，原告***本人对其损失不应承担任何责任”有失偏颇，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被上诉人***虽是受害人，但有重大过错，应当承担与其过错相适应的责任。二、本案中被上诉人***与被上诉人谈方金系雇佣关系。被上诉人湖北大青建设工程有限公司在承建松滋梅林服装有限公司厂房、综合楼的施工项目时，将该工程的木工、外架施工任务的部分工程分包给上诉人**，但上诉人**又将木工施工任务转包给被上诉人谈方金组织施工，按模板展开面积每平方米25元结算，上诉人**作为分包人未从中获利，被上诉人***施工作业管理和工作任务安排均不是上诉人**做的，既然被上诉人***不受上诉人**支配、管理，那么接受劳务方就不是**，**和***不是雇佣关系，**和谈方金系承揽关系，***的工作任务由谈方金安排，那么***与谈方金之间是雇佣关系。三、上诉人**与被上诉人湖北大青建设工程有限公司之间不能负连带赔偿责任，应按份分责。首先，只有在法律有明确规定的情形下，才能判决责任主体负连带责任。本案中，**与湖北大青建设工程有限公司系发包和分包关系，谈方金和***之间系提供劳务关系。两者之间是不同的法律关系，故**和湖北大青建设工程有限公司之间不存在负连带赔偿责任的问题，至多只是补偿问题。其次，**是分包方，与湖北大青建设工程有限公司有经济往来，具体由哪一方来全额支付***的损失无法确定，承担赔付责任后以何理由向另一方追偿无法确定，连带责任不能从根本上解决问题。

被上诉人***辩称，1.关于过错责任，上诉人称***本人需要承担责任是因为钢架是***和其他工友共同搭建的，若按此来说，应追加其他工友为被告。***没有过错，上诉人的理由没有依据。钢架是**提供的，因为长期使用磨损较大，有瑕疵，也是**的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，**是雇主，应对雇员***承担赔偿责任。2.关于雇佣关系，从一审查明的事实来看，与湖北大青建设工程有限公司签订木工施工合同的是**，且为包工包料及劳保用品，支付报酬也是支付给**，所以**是本案的分包人，即雇主。所有的施工人员包括木工都应是**的雇员。关于谈方金是否是雇主，谈方金只是**施工队的成员，不是雇主。3.关于连带责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有明确规定，雇主没有资质，发包人和分包人需要承担责任。本案中**没有资质，一审判决**与湖北大青建设工程有限公司承担连带责任适当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人谈方金辩称，受害人***与谈方金之间不构成提供劳务和接受劳务的关系。谈方金与上诉人**之间形成承揽关系后，谈方金又将部分工作任务交由以贺昌兵为代表的其他包括***在内的人完成。谈方金将报酬支付给贺昌兵，贺昌兵再平均分配给包括***在内的其他人。贺昌兵等人与谈方金共同形成了承揽关系，***不是谈方金的雇员。一审对此的认定是正确的。一审判决谈方金承担20%的责任，谈方金虽对此不服，但考虑到都是长期一起做事的工友，谈方金没有提起上诉。上诉人的上诉理由第二项，***与谈方金之间构成雇佣关系不能成立。

被上诉人湖北大青建设工程有限公司辩称，1.同意谈方金的代理人的意见，***与谈方金不是雇佣关系。2.事故发生与***自身有直接关系，***长期从事木工工作，自己搭的架子，有部分的过错，应承担相应的责任。3.一审认定答辩人已经赔偿被上诉人***医疗费55000元，该费用应认定为垫付。答辩人在管理中要求所有的进场人员均签订安全生产合同，其中有对安全的明确要求，***也签了字，根据合同约定，进场人员必须要做好安全措施，若是其自身的原因造成的伤害与答辩人无关，故应免除答辩人的责任，答辩人不应承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告因提供劳务遭受损害造成的各项经济损失共计133110.83元，并由二被告承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年10月25日，被告湖北大青建设工程有限公司与被告**签订《木工、外架施工合同》，约定湖北大青建设工程有限公司将梅林服装有限公司一期车间、综合楼，消防泵房水池，门房的木工、外架子工程以包工包料的方式承包给被告**，双方约定的承包方式为包工包料，包工具、包所有工人用的的劳保用品，并约定安全防护、竹跳板、横板，除楼层外，其他由被告**提供。结算按图纸所示建筑面积计算，每平方米120元，基础承台、梁按混凝土贴灰面积算，每平方米50元，同时约定，湖北大青建设工程有限公司按工程进度给被告**付款，完成面工程量付70%，整栋完成付25%，竣工验收后付5%。合同签订后，被告**将木工工程给被告谈方金施工，但没有签订书面合同，被告**和被告谈方金口头约定，按模板展开面积25元/㎡结算，被告谈方金就组织几个木工班组进行施工，按模板展开面积24元/㎡与木工班组结算。原告***所在的班组组长为贺昌兵，木工工资由被告谈方金按模板展开面积24元/㎡结算给贺昌兵，贺昌兵再按同样的标准结算至班组的每一位木工。原告***从2017年10月底开始在该工地上从事木工工作。2018年1月12日下午14时许，原告***和本班组的另一木工张继柱在三楼拆模时，由于钢架晃动，致使原告***从竹跳板上坠落下来，被预先埋在地上（卫生间）钢筋刺穿胸部致伤。原告***受伤后立即被送往松滋市人民医院住院治疗，经诊断为1.开放性胸部损伤，左上肺裂伤、左侧血气胸、左侧2、3、4肋骨骨折；2.右上门齿冠折、根尖周炎。2018年3月14日出院。2018年4月27日，原告***再次到松滋市人民医院住院，经诊断为右额部带状疱疹，2018年5月3日出院。2018年8月10日，原告的伤情经松滋立德法医司法鉴定所鉴定，1.被鉴定人***2018年1月12日意外致左胸、肺部损伤被迫切除肺叶评为伤残八级；2.建议自受伤之日起给予误工时间为150天，护理期、营养期各为60日；3.建议右上门牙修复后续治疗费1000元。事故发生后，被告**已经赔偿原告***医疗费700元，被告湖北大青建设工程有限公司已经赔偿原告***医疗费55000元。

对原告***的误工标准，原告***主张按照建筑业的标准计算，一审法院认为，原告***在本案中系从事木工行业而受伤，其所在的松滋市陈店镇马峪河村民委员会也证明其长期在外从事木工职业，其误工标准应按照2018年建筑行业的年收入标准计算；对原告***主张的租床费1240元，应计入护理费中，不应重复计算；对原告主张的交通费，根据原告的伤情和治疗的实际情况，认定为800元。对原告***第二次住院的费用2537.63元，出院记录为“右额部带状疱疹”，其未能证明与本次事故有因果关系，且未能提交原件，对此一审法院不予认可。对原告***的经济损失，一审法院作如下认定：住院费55700元、门诊治疗费1728.6元、后期治疗费1000元、住院伙食补助50元/天×67天=3350元、营养费20元/天×60天=1200元、护理费60天×35214元/365天=5788元、误工费150天×50199元/365天=20630元、残疾赔偿金13812元/年×20年×30%=82872元、精神抚慰金9000元、交通费800元、鉴定费1900元，共计183968.67元。

一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。在本案中，原告***虽为被告谈方金所雇请，但接受劳务方实际为被告**，被告谈方金受被告**指派，并按模板展开面积24元/㎡与木工班组组长结算，从中提取差价，且在原告***从事劳务活动的过程中疏于管理，存在一定的过错，其应在提取差价1元/㎡的范围内承担百分之二十的责任，即36793元，原告***在从事劳务活动的过程中受伤，被告**和被告湖北大青建设工程有限公司未能证明原告***在提供劳务的过程中存在重大过错，原告***本人对其损失不应承担任何责任，而被告**作为接受劳务方在原告***提供劳务的过程中疏于管理，应承担百分之八十的赔偿责任，即147175元。同时，被告湖北大青建设工程有限公司作为劳务工程的总承包方，明知被告**没有相应的资质和相应的安全生产条件而让其负责雇人并组织施工，存在过错，其应与被告**承担连带赔偿责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、被告**赔偿原告***经济损失147175元，减去被告湖北大青建设工程有限公司已经赔偿原告***医疗费55000元，被告**已经赔偿原告***的医疗费700元，被告**还应赔偿原告***91475元，于本判决生效后五日内付清；二、被告湖北大青建设工程有限公司对被告**应赔偿原告***的以上经济损失承担连带赔偿责任；三、被告谈方金赔偿原告***36793元，于本判决生效后五日内付清；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3979元，减半收取1990元，被告**承担796元，被告湖北大青建设工程有限公司承担796元，由被告谈方金承担398元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.本案当事人之间是何民事法律关系；2.被上诉人***自身在本案中是否存在过错，是否应当承担过错责任；3.一审对本案民事责任的形态确定及划分是否正确。

关于当事人之间是何民事法律关系的问题。本案中，被上诉人湖北大青建设工程有限公司将梅林服装有限公司一期车间、综合楼，消防泵房水池，门房的木工、外架子工程以包工包料的方式承包给上诉人**，按施工面积和工程进度结算，双方形成工程分包关系。上诉人**将木工工程分包给被上诉人谈方金，**按照按模板展开面积25元/㎡与谈方金结算，双方亦形成工程分包关系。谈方金组织木工班组施工，通过被上诉人***所在班组组长与其班组所有木工均按模板展开面积24元/㎡结算，故谈方金与***形成劳务关系。

关于被上诉人***自身在本案中是否存在过错，是否应当承担过错责任的问题。被上诉人***长期从事木工工作，对在脚手架上作业的风险有一定认识，其未尽到到相应的安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人***对损害的发生存在一定的过错，本院酌定其承担自身损失20%的责任。对上诉人要求被上诉人***承担过错责任的上诉理由，本院予以支持。

关于一审对本案民事责任的形态确定及划分是否正确的问题。被上诉人谈方金作为接受劳务的一方，其应承担被上诉人***损失80%的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人湖北大青建设工程有限公司对**没有相应资质的事实、上诉人**对谈方金没有相应资质的事实系明知，故被上诉人湖北大青建设工程有限公司、上诉人**应与被上诉人谈方金承担连带赔偿责任，赔偿金额为183968.67元×80%＝147174.94元。扣减上诉人**支付的医疗费700元及被上诉人湖北大青建设工程有限公司支付的医疗费55000元，三者应连带赔偿的金额为147174.94元－700元-55000元＝91474.94元。一审对责任划分及承担连带责任的主体确定不当，本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省松滋市人民法院（2018）鄂1087民初1755号民事判决；

二、被上诉人谈方金于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***91474.94元，上诉人**、被上诉人湖北大青建设工程有限公司对被上诉人***的上述损失承担连带赔偿责任；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3979元，减半收取1990元，由被告**、谈方金、湖北大青建设工程有限公司共同负担；二审案件受理费3979元，由上诉人**负担2838元，被上诉人***负担459元，被上诉人谈方金负担682元。

本判决为终审判决。

审判长　　王传益

审判员　　徐　峰

审判员　　杨叶玲

二〇一九年四月八日

书记员　　张雅文