浙江力圣建设工程有限公司与无锡市科仪信工程机械有限公司建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申2755号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江力圣建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县安洲街道溪滨南路57号。

法定代表人：王川观妹，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：无锡市科仪信工程机械有限公司，住所地江苏省无锡市新区新安新虹村。

法定代表人：华东，该公司董事长。

二审被上诉人（一审被告）：中建一局集团建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里17号。

法定代表人：廖钢林，该公司董事长。

再审申请人浙江力圣建设工程有限公司（以下简称力圣公司）因与被申请人无锡市科仪信工程机械有限公司（以下简称科仪公司）及二审被上诉人（一审被告）中建一局集团建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终587号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

力圣公司申请再审称，（一）二审认定案涉分包合同与合同附件同时形成缺乏证据证明。分包合同甲方落款为2011年5月1日，虽然乙方处无落款日期，但根据合同中“开工日期2001年5月1日”、“乙方主要材料和机械全部进场实际施工10日内，甲方向乙方拨付5万元作为工程预付款”的约定，以及甲方实际于2011年5月29日支付5万元预付款的事实，可以证明分包合同签订于2011年5月1日。而合同附件签订于2011年6月12日，由双方盖章确认，是变更合同，更换了原单价附表。（二）二审认定备忘录涉及第三人吴耀明权益而对备忘录不予采信错误。吴耀明系力圣公司无锡分公司的负责人，且备忘录原件由力圣公司持有，科仪公司与力圣公司约定对项目利润分成是合法的。备忘录约定项目总成本210万元，而鉴定造价为329万元，对力圣公司不公平。（三）鉴定单位没有市场询价，也没有市场价格来源。（四）一、二审未依法采信屋顶景观材料与制作合同书，鉴定单位也未依该合同书的约定计算，导致将造价提高53万余元。（五）一审中，双方已就鉴定达成一致，即合同外项目按分包合同第5.1、5.2条约定的综合单价计算，但在鉴定意见稿出具后，科仪公司提出要按5.3条约定计算，违反了相关规定。本案中并不存在产品变更情形，而一审法院对于合同外增加产品是否属于产品变更情形，不予认定。（六）对于材料费和材料消耗量的计算方式鉴定单位两次陈述不同，鉴定报告不可信。而辅材费已包括在安装费中，套用1+75%计算的结果是辅材费重复计算，因此，辅材费不应再计入材料费中。（七）鉴定报告未按实计算工程量。鉴定报告出具前，力圣公司向鉴定单位提供了录像、照片，证明工程量确认单（六）中的风井只做了百叶窗。但鉴定单位不予理睬，为此多计算了11049元。（八）力圣公司与建设单位、总包方约定质保金返还日期在2016年9月31日前，返还质保金没有利息，而案涉分包合同未约定质保期内的质保金利息，因此案涉质保金的返还日期及利息均应按力圣公司与建设单位、总包方的约定执行。科仪公司未履行保修责任，相关维修费用应由其承担。欠付工程款利息也应从双方结算后计算。综上，请求对本案依法再审。

本院经审查认为，（一）力圣公司虽在分包合同落款处签署日期2011年5月1日，但科仪公司一方的落款处未签署日期，因实践中合同双方签章存在先后属常见现象，故仅以力圣公司单方落款的日期尚无法认定双方均是同日签署以达成合意。分包合同第5.1条明确了“本合同价款采用综合单价法方式确定，详细单价见附后表”，合同附件主要内容为详细单价，而力圣公司并未提供其他经双方签章确认的单价附表。因此，二审认定分包合同与合同附件同时形成并无不当。

（二）因吴耀明系分包合同中约定的第三人，即力圣公司将不锈钢材料款支付给吴耀明，科仪公司向吴耀明购买材料时结扣货款，而备忘录系戴忠云与吴耀明达成的，不仅约定了工程成本，也约定了戴忠云与吴耀明按比例分利润，故即使力圣公司所称吴耀明系力圣公司无锡分公司的负责人属实，也不能必然得出吴耀明系代表力圣公司达成的备忘录，二审认定即使备忘录的约定有效，亦牵涉案外人吴耀明的权益，不应在本案中直接认定处理，并无不当。

（三）二审中，鉴定单位工作人员出庭解释称，鉴定单位是中国建材在线的用户，对于适用市场价的材料是在该网站上询价的。因此，鉴定所涉的市场价有来源依据。

（四）二审中鉴定单位答复称：1、滨湖区人民法院2017年8月1日的谈话笔录中“原告虽然对屋顶景观材料与制作合同书还是有异议，不认可，但同意按照合同上所确定的单价作为屋顶景观的鉴定依据”。2、工程量确认单1-9中符合分包合同及附件、屋顶景观材料与制作合同书的计入无锡国联景观金融大厦景观工程不锈钢构件与成品分包工程（合同内）。3、工程量清单1-9中不符合上述分包合同及附件、合同书的套用《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》形成鉴定附件1-9，以鉴定附件1-9的材料费为基数分别按“1+75%”及“1+65%”进行鉴定，计入无锡国联景观金融大厦景观工程不锈钢构件与成品分包工程（合同外产品变更），经核实，并无不妥。因此，力圣公司主张鉴定报告未按屋顶景观材料与制作合同书的约定鉴定造价不能成立。

（五）一审中，力圣公司称合同及附件上没有的都属于合同外变更情形，双方只是对合同外变更的加工及安装费按（1+65%）还是（1+75%）计算存在争议。而科仪公司提出的合同外部分按分包合同5.3条约定计算，与分包合同第5.3条约定的“合同价款调整情况：由甲方原因需产品变更的，材料费按市场价，加工及安装费按（1+75%）结”相一致。

（六）分包合同第5.3条的约定并未将辅材排除在材料外，因此，力圣公司主张鉴定报告不应将辅材费计入材料费不能成立。

（七）力圣公司称其向鉴定单位通过QQ邮箱提供现场录像、照片，但未提交证据证明。即使力圣公司向鉴定单位提交了现场录像、照片，鉴定单位也难以认定工程量确认单（六）系其未认真核实而误签的。因此，力圣公司主张鉴定单位未按实计算工程量不能成立。

（八）力圣公司主张案涉质保金的返还日期及利息均应按力圣公司与建设单位、总包方的约定执行，有违合同的相对性原则，不能成立。力圣公司未举证证明在保修期内通知科仪公司维修，故其要求科仪公司承担相关维修费用也不能成立。力圣公司主张欠付工程款的利息应从双方结算之后开始计算，该主张缺乏合同依据，不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江力圣建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　史承豪

审判员　　丁　浩

审判员　　罗有才

二〇一九年六月十一日

书记员　　李　志