某某有、四川恒创力建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川01民终652号

上诉人（原审原告）：**有，男，1982年12月19日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：汪亚超，四川贯一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川恒创力建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区广福路********。

法定代表人：李君，总经理。

被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路**。

法定代表人：林铁生，董事长。

委托诉讼代理人：栾忠义，男，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：成都澳亚置业有限公司，住所，住所地：四川省成都市新津县花源镇正源路**div>

法定代表人：吴**胜，董事长。

委托诉讼代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何芸芸，泰和泰律师事务所律师。

上诉人**有因与被上诉人四川恒创力建筑劳务有限公司（以下简称恒创力公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、成都澳亚置业有限公司（以下简称澳亚公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2020）川0132民初1429号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。

**有上诉请求：1.依法撤销（2020）川0132民初1429号民事裁定书，依法改判为：四冶公司向**有支付工程款84400元及利息（利息以84400元为基数，自2019年4月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月20日止；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；澳亚公司在欠付四冶公司工程款范围内承担支付责任；依法确认**有对案涉工程折价款或拍卖价款在84400元范围内享有建设工程优先受偿权；2.本案一审、二审诉讼费用由澳亚公司、四冶公司、恒创力公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院仅通过书面审查劳务分包合同的形式即认定《建设工程施工劳务分包合同》的签订系四冶公司与恒创力公司的真实意思表示，而并未根据合同签订的背景、实际履行情况、以及恒创力公司一审庭审中的陈述进行实质审查，属于事实认定错误，适用法律错误。一审中，恒创力公司自始至终都不认可是为了实施案涉工程而签订合同，仅是因**有借用资质，需向四冶公司开具劳务发票而签订，并且自认从未负责该工程施工，对工程实际情况并不知情，《建设工程施工劳务分包合同》并非恒创力公司的真实意思表示。因此《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同。2.一审法院依据（2020）川0132民初408、409、410号案认定恒创力公司是案涉工程的施工方，据此认为本案工程的施工方也是恒创力公司，属于事实认定错误。该三案与本案属于不同的工程内容，且签订时间均不相同，施工农民工也完全不同。该三案判决与本案无关，不能作为本案证据使用，更不能以此认定本案工程的施工方。3.一审裁定认为**有不具有借用资质从事建设施工的实际施工人的法律特征的认定，与一审庭审查明的事实不符，属于事实认定错误，**有是案涉砌筑、抹灰工程的实际施工人，该工程是由**有组织农民工施工完成，恒创力公司明确陈述其并未负责项目的施工。4.**有作为案涉工程的实际施工人，在完成相应工程后，有权要求四冶公司按照结算单支付工程款。案涉工程已经于2019年3月20日竣工验收合格，四冶公司对**有完成的工程款进行了结算，确认**有完成的工程总额为1048417元，一审庭审中查明四冶公司已支付了964000元，尚欠84400元未支付。**有作为实际施工人，有权要求四冶公司按照结算支付工程款。5.澳亚公司作为案涉工程的发包人，对四冶公司存在欠付工程款的事实，现有证据能够证明其欠付的工程款金额为385692.2元。根据澳亚公司一审中提交的《建设工程施工合同》《优博·淘花源工程月进度支付汇总表》《证据目录》《答辩状》，澳亚公司确认，截止2019年4月10日，澳亚公司、审计单位、监理单位审定的工程款金额为21024888.54元，其已支付的金额为20639195.89元，尚欠385692.2元未支付。一审庭审中，澳亚公司、四冶公司均表示，总工程款不低于21024888.54元，可以确定澳亚公司欠付的工程款至少为385692.2元，足以覆盖**有主张的工程款金额。本案在现有证据足以证明澳亚公司存在欠付工程款，且已经明确的欠付金额有385692.2元，如仅仅因四冶公司、澳亚公司、恒创力公司之间没有进行最终结算，而不判定澳亚公司在欠付工程款范围内承担责任，显失公平，不利于维护**有及农民工的合法权益。

恒创力公司辩称，请求维持一审裁定。

四冶公司辩称，请求维持一审裁定。

澳亚公司辩称，请求维持一审裁定。

**有向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒创力公司、四冶公司向**有支付工程款84400元及利息（利息以84400元为基数，自2019年4月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月20日止；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.判令澳亚公司在欠付四冶公司工程款范围内承担支付责任；3.依法确认**有对澳亚公司开发的优博—淘•花源项目工程折价款或拍卖价款在84400元范围内享有建设工程款优先受偿权；4.本案诉讼费用、保全费用由恒创力公司、四冶公司、澳亚公司承担。在一审诉讼过程中，**有当庭放弃对恒创力公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：2018年9月10日，四冶公司（甲方）与恒创力公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定甲方将位于新津县××镇××村××组优博—淘•花源项目（以下简称案涉工程）的砌筑、抹灰劳务分包给乙方施工。乙方以劳务承包方式组织施工，其中包括易耗材料、小型工器具，包工、包机具、养护用的胶水管；机械、机具自行保养、不包料。合同第五条约定合同价款及结算依据，第六条约定付款方式。合同第九条第1.10约定：甲方派张恩为现场负责人，代表甲方行使相关权利及义务，协调相关事宜；第九条第2.11约定：乙方派**有为现场负责人，代表乙方行使相关权利及义务，管理及协调现场各方的相关事宜。工程完工后，恒创力公司作出优博—淘•花源项目工程量清单，对施工工程量进行统计，恒创力公司加盖公章，**有作为恒创力公司砌筑、抹灰劳务分包班组确认人签名，四冶公司的现场负责人张恩在工程量清单上签名确认。一审庭审中，四冶公司自认已向恒创力公司付款964000元。

一审法院另查明：1、案涉工程的发包方为澳亚公司，案涉工程于2019年3月20日竣工验收合格；2、2020年4月1日，恒创力公司曾以与本案相同的诉讼标的和相同的证据起诉四冶公司、澳亚公司，后以庭外协商为由撤诉。

一审法院经审查认为，恒创力公司与四冶公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。

本案的争议焦点为**有以实际施工人身份请求支付工程款和利息的认定问题。**有主张自己不具备劳务分包资质，故借用恒创力公司资质，是案涉工程实际施工人。一审法院认为，借用资质是指没有取得施工资质的企业或个人借用施工资质企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业名义承揽工程，并向出借资质的企业缴纳一定比例的管理费的行为。**有在案件审理过程中没有举证证明其与恒创力公司之间存在借用资质关系的合同和缴纳相应管理费用的依据，也没有举证证明其在案涉工程施工过程中投入了资金、采购了材料或租用了机具等。并且，根据《建设工程施工劳务分包合同》第九条第2.11约定，**有系作为恒创力公司指派的现场负责人，代表恒创力公司行使相关权利及义务，故**有在案涉工程上的行为系履行职务的行为。综上，**有不具有借用资质从事建设施工的实际施工人的法律特征，**有作为实际施工人提起本案诉讼的主体不适格，应当依法驳回起诉。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**有的起诉。

二审中，**有提交新证据：证据1.成都银行及工商银行转款明细。拟证明恒创力公司收到四冶公司支付的工程款后，扣除税费和管理费用后，转款支付给**有，**有系案涉工程实际施工人，系借用恒创力公司资质。证据2.工人工资借支单。拟证明案涉工程施工期间，工人工资由**有支付。**有申请证人王某、廖某出庭作证，拟证明**有为案涉实际施工人，其具备原告诉讼主体资格。

恒创力公司质证认为，转账是真实的，对工资单的真实性不予认可。对证人证言无意见。

四冶公司质证认为，对**有提交的转账资料真实性无异议，存在转账事实，这是正常的薪酬支付，但不能达到其证明目的。对于工人工资借支单三性不予认可。针对证人证言，两名证人确实是在**有手下施工，但并不能证明**有就是实际施工人，四冶公司只是针对合同约定的承包人，而不是谁施工谁就是实际施工人，如果要证明其为实际施工人，应该签劳动合同，即恒创力公司收取管理费用等才能证明。

澳亚公司质证认为，对于银行转账凭证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，**有的举证目的是证明恒创力公司扣除了管理费后剩余的工程款金额给了**有，但实际上这些转账凭证上看不出任何记载的内容，也看不出和**有有关联的地方。针对证人证言，两名证人与**有具有利害关系，因此其证人证言不符合证据规则，不应采信。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据本案一审查明事实以及二审中**有提供的相关证据，**有系与本案有直接利害关系的个人，在其诉状中有明确的被告以及具体的诉讼请求和事实、理由。至于其是否属于案涉工程实际施工人，属于本案依法审理过程中人民法院应当查证并作出认定的事实，一审裁定以**有不具有借用资质从事建设施工的实际施工人的法律特征，**有作为实际施工人提起本案诉讼的主体不适格为由驳回**有的起诉，系适用法律错误，本院依法予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销成都市新津区人民法院（2020）川0132民初1429号之一民事裁定；

二、本案指令成都市新津区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判员　夏　伟

二〇二一年一月二十日

书记员　李海薷