***、万邦工程管理咨询有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终5849号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月29日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：韦正强，浙江铁券律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易万，浙江铁券律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：万邦工程管理咨询有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区西门街道布政巷16号1911室。

法定代表人：邵铭法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祝维雯，浙江凯麦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒畅，浙江凯麦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）侵权责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2021）浙0203民初10511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持***一审的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用均由万邦公司负担。事实和理由：一、一审法院对于***的身份认定存在错误，***系实际施工人，主体适格。二、另案中浙江恒盛建设集团有限公司（以下简称恒盛公司）未申请重新评审，不影响本案中对于评审报告的审理。三、万邦公司不负责任的错误审核致使***承担了2765025元的损失，因此万邦公司应当承担侵权责任。

万邦公司辩称：一、案涉工程施工合同已由前案生效判决认定合法有效，不存在法律意义上的实际施工人身份，且***是否系实际施工人与本案侵权责任是否成立并无关联。***并未举证证明其自身因万邦公司的审计行为遭受了实际的损害后果，其主张的工程价款核减结果系恒盛公司权益，其无权借以主张。一审法院认定***所主张的损失并未实际发生的事实清楚，法律适用正确。二、即使针对工程价款核减结果，也系前案人民法院根据当事人的证据和诉讼行为而依法行使审判权形成的结果，与万邦公司的审计行为并无因果关系。三、万邦公司依法为案涉工程提供审计咨询和出具造价审核成果并未侵害***的合法权益，且该成果已经前案三级人民法院审理认定合法有效，万邦公司不存在侵权行为。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉，请求判令：1．万邦公司赔偿***损失共计2765025元；2．万邦公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年4月8日，杭州市江干区人民政府下沙街道办事处（以下简称下沙街道办事处）就下沙文化中心工程建设进行公开招标。2008年5月8日，下沙街道办事处对恒盛公司进行询标。2008年5月12日，恒盛公司以74465596元价格中标。2008年6月28日，根据中标结果，恒盛公司、下沙街道办事处签订建设工程施工合同。双方签订合同后，下沙文化中心工程于2008年7月1日开工，于2010年5月11日竣工验收合格。此后，下沙街道办事处委托万邦公司对工程结算进行审核。在审核过程中，根据万邦公司出具的工程结算审核初稿，恒盛公司于2012年8月30日向下沙街道办事处出具报告一份，主要表达以下意见：本工程询标纪要采用固定总价的承包方式，后签订合同时主材大幅度涨价，对恒盛公司工程施工带来较大经济压力，因此在合同里采用指导性政策承包方式，所以要求价差按每月钢材信息价格涨跌幅度超出10％进行计算调整；本工程为最低价中标，审计结算也将近一年之久，恒盛公司在资金周转上承受越来越大的压力。2013年1月9日，恒盛公司向下沙街道办事处及万邦公司出具《关于下沙街道文化中心结算审计工程造价定案表中我方对异议部分造价的意见》，明确表示：对万邦公司以建设工程施工合同“专用条款”23.2条中的《指导性意见》为由扣除恒盛公司送审结算钢材差价不予认可；恒盛公司在65家单位投标竞争中以最低价中标，中标本身已存在亏损隐患，在工程开始时恒盛公司购入大量高价钢筋用于地下室施工，现工程结算审计以低价结算于恒盛公司又加剧了工程的亏损额度；如各方无法达成一致意见，恒盛公司建议先搁置争议部分造价，下沙街道办事处先支付无争议部分工程款，有争议部分造价再行协商，协商不成可通过法律途径解决。2013年1月22日，下沙街道办事处向恒盛公司出具《工作联系函》，表示同意搁置争议部分造价、先行支付无争议部分造价。2013年1月28日，万邦公司出具评审报告认为：工程送审造价为84356901元，经审核，核增造价为184856元，核减造价为11194172元（其中5007012元为按照《指导性意见》调整的材料差价），净核减造价为11009316元，审定造价为73347585元。恒盛公司未在万邦公司出具的工程造价定案表上盖章，并于2013年2月4日向下沙街道办事处及万邦公司出具承诺书，明确表示对核减造价11194172元中的钢材差价5007012元有异议，同意下沙街道办事处在应付工程结算款中将无争议部分的结算审计费用107709元代为扣除并直接支付给万邦公司。此后，下沙街道办事处在扣除107709元审计费及400000元保修金的同时，向恒盛公司付清了无争议部分的工程款。一审法院另查明：恒盛公司与下沙街道办事处因工程款结算产生纠纷，恒盛公司于2013年4月17日将下沙街道办事处起诉至杭州经济技术开发区人民法院，诉请判令：下沙街道办事处立即向恒盛公司支付拖欠的工程款11009316元，并支付逾期付款利息1413517元（按银行同期贷款利率，自2012年1月25日起暂计至2013年4月7日止，并继续计算至判决生效之日止）。该案审理中，恒盛公司对万邦公司评审报告采用的编制期信息价有异议，经杭州经济技术开发区人民法院释明后，恒盛公司未申请重新审计，该院于2014年1月22日作出（2013）杭经开民初字第218号民事判决书，判决驳回恒盛公司的诉请。恒盛公司不服上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2014年7月24日作出（2014）浙杭民终字第762号判决，驳回恒盛公司的上诉。恒盛公司向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院经审查后于2015年5月12日作出（2015）浙民申字第168号民事裁定书，驳回恒盛公司的再审申请。一审法院再查明：***系恒盛公司杭州办事处负责人。2008年6月17日，***与恒盛公司签订《企业内部承包合同》，约定恒盛公司将下沙文化中心工程委托***进行经营承包，双方并对其他事项进行了约定。一审法院最后查明：2017年2月9日，万邦公司出具证明一份，认为结算中材料调差方式所涉及的争议造价-5007012元，恒盛公司未予认可。2018年3月22日，万邦公司向下沙街道办事处出具情况说明一份，认为根据招标代理单位浙江建安工程管理有限公司2017年2月出具的证明材料，本工程开标日从2008年4月30日延期至5月6日开标是由于招标办没有开标场地造成，延期开标责任不在投标单位。施工单位提出按照4月份作为基期计算材料调差造价为-2241987元是存在依据的。2019年4月16日，万邦公司将下沙街道办事处支付其的后期审计费250350元，支付至***银行账户。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。***要求万邦公司承担侵权责任，应当对侵权造成的后果承担举证责任。与下沙街道办事处签订建设工程施工合同的系恒盛公司，万邦公司所出具的审计报告间接影响了下沙街道办事处与恒盛公司之间工程款的结算，如果万邦公司出具的审计报告存在纰漏，应由恒盛公司与下沙街道办事处对接有关事项解决，具体到本案需由恒盛公司对已生效判决提起审判监督程序，再由***向恒盛公司主张有关权利，***所主张的损失尚未实际发生。恒盛公司在与下沙街道办事处的建设工程施工合同纠纷审理中，对于恒盛公司有异议的审计报告，杭州经济技术开发区人民法院向恒盛公司进行释明是否重新进行审计，因恒盛公司未申请重新审计，导致杭州经济技术开发区人民法院采信了万邦公司所出具的审计报告，***也自认参与了诉讼过程，其对恒盛公司诉讼权利的选择是明知的，因恒盛公司放弃了有关权利，导致了相应的裁判结果。***的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过法释［2015］5号）第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费28920元，减半收取14460元，由***负担。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，***主张在（2013）杭经开民初字第218号一案中因万邦公司的审计错误造成其2765025元的损失，故万邦公司应向其承担赔偿责任。对此，本院认为，（2013）杭经开民初字第218号一案系下沙街道办事处与恒盛公司之间的建设工程施工合同纠纷，万邦公司受下沙街道办事处委托对案涉工程结算进行审核，如果确实如***所述因万邦公司所出具的审计报告错误影响了该案工程款的结算，亦应由恒盛公司通过审判监督程序对该案提起再审予以纠正，再由***向恒盛公司主张有关权利，而非由***直接向万邦公司进行主张。***以其系实际施工人为由认为其有权向万邦公司主张权利缺乏法律依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14460元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判员倪春艳

二○二二年二月二十五日

书记员贺佳薇