***、万邦工程管理咨询有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市海曙区人民法院

民事判决书

（2021）浙0203民初10511号

原告：***，男，汉族，1965年1月29日出生，住临海市。

委托诉讼代理人：韦正强、胡际初，浙江铁券律师事务所律师。

被告：万邦工程管理咨询有限公司。住所地：宁波市海曙区布政巷16号1911室。统一社会信用代码：913302037864288417。

法定代表人：邵铭法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祝维雯、舒畅，浙江凯麦律师事务所律师。

原告***与被告万邦工程管理咨询有限公司（以下简称为万邦公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年9月6日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员班发伟独任审判，于2021年10月19日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人韦正强、胡际初和被告万邦公司委托诉讼代理人祝维雯、舒畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***请求判令：1．被告赔偿原告损失共计2765025元。2．被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2008年4月8日，杭州市江干区人民政府下沙街道办事处（以下简称为下沙街道办事处）开发的下沙文化中心工程委托浙江建安工程管理有限公司（以下简称为建安公司）向社会公开招标。2008年5月12日，浙江恒盛建设集团有限公司（以下简称为恒盛公司）以74465596元中标承建该工程。2008年6月17日，恒盛公司与原告签订《企业内部承包合同》，约定该建设工程由原告经营承包，原告系该建设工程的实际施工人。2008年6月28日，根据中标结果，下沙街道办事处与恒盛公司签订《建设工程施工合同》，由被告实际组织施工。2010年5月11日，下沙文化中心工程通过竣工验收。2011年12月26日，恒盛公司向下沙街道办事处提交涉案工程的竣工结算文件，下沙街道办事处在收到恒盛公司的竣工结算文件后，委托被告进行审核。根据《建设工程施工合同》引用的杭州经济技术开发区建设局和杭州经济技术开发区财政局联合签发的杭经开建【2008】106号、杭经开财【2008】46号文件《关于杭州经济技术开发区政府投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见》，工程结算时按照原材料价格涨跌承担补差差价。按照该规则，如以4月作为投标截止日所在月份，计算补差差价为-2841987元，如以5月作为投标截止日所在月份，则计算补差差价为-5007002元。然而被告忽视因招标办原因导致开标日期延期的事实，在其出具的《下沙街道建设项目评审报告》及附件《工程结算审核定案表》《工程结算造价审核明细表》中，错误认定投标截止日，将本应为4月的信息价基期错误认定为5月，从而多计算了材料差价色对值2765025元，给恒盛公司暨原告造成该差价的损失。原告认为，被告作为一家具备工程造价咨询甲级资质的专业机构，本应恪守《工程造价咨询企业管理办法》，从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。不应接受任何单位和个人的非法干预。然而，被告在审核过程中，从未调查过开标时间从4月推迟到5月的原因。且根据被告审核人员何利安（系《工程结算造价审核明细表》署名审核人员）的证明，在建设单位将修改和补充后的报告内容发回，要求按此出报告后，由于年底工作忙、时间紧，没有仔细审查修稿和补充内容，并在该情况下按建设单位修改和补充后的内容出具了建设单位的单方审计报告。被告违背独立、客观、公正、诚实信用的要求，草率地出具迎合建设单位单方要求的审计报告，致使建设单位下沙街道办事处在支付工程款时据此多扣减了2765025元。2018年3月22日，被告向下沙街道办事处出具了一份《关于下沙文化中心工程结算设计中材料调差基期认定的情况说明》，承认按照4月作为基期计算材料调差造价为2241987元是存在依据的。原告在得知该情况说明后，多次向被告主张要求赔偿损失，然而被告至今未予赔偿。请求支持原告的诉讼请求。

被告万邦公司答辩称：涉案工程由下沙街道办事处发包给恒盛公司，发包人与承包人签订了建设工程施工合同，涉案工程价款的权利主体为恒盛公司，并非原告。原告无权以自己的名义就涉案工程价款主张权利。原告主张的事实与理由实质系对前案认定的工程价款核减部分不服，其诉讼请求实质上否定前案的裁判结果，构成重复诉讼。原告的诉讼请求缺少事实和法律依据，不符合侵权责任构成要件，不应得到支持。本案已超出诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求。

本院经审理，认定如下事实：

2008年4月8日，下沙街道办事处就下沙文化中心工程建设进行公开招标。2008年5月8日，下沙街道办事处对恒盛公司进行询标。2008年5月12日，恒盛公司以74465596元价格中标。2008年6月28日，根据中标结果，恒盛公司、下沙街道办事处签订建设工程施工合同。双方签订合同后，下沙文化中心工程于2008年7月1日开工，于2010年5月11日竣工验收合格。此后，下沙街道办事处委托被告对工程结算进行审核。在审核过程中，根据被告出具的工程结算审核初稿，恒盛公司于2012年8月30日向下沙街道办事处出具报告一份，主要表达以下意见：本工程询标纪要采用固定总价的承包方式，后签订合同时主材大幅度涨价，对恒盛公司工程施工带来较大经济压力，因此在合同里采用指导性政策承包方式，所以要求价差按每月钢材信息价格涨跌幅度超出10％的进行计算调整；本工程为最低价中标，审计结算也将近一年之久，恒盛公司在资金周转上承受越来越大的压力。2013年1月9日，恒盛公司向下沙街道办事处及万邦公司出具《关于下沙街道文化中心结算审计工程造价定案表中我方对异议部分造价的意见》，明确表示：对万邦公司以建设工程施工合同“专用条款”23.2条中的《指导性意见》为由扣除恒盛公司送审结算钢材差价不予认可；恒盛公司在65家单位投标竞争中以最低价中标，中标本身已存在亏损隐患，在工程开始时恒盛公司购入大量高价钢筋用于地下室施工，现工程结算审计以低价结算于恒盛公司又加剧了工程的亏损额度；如各方无法达成一致意见，恒盛公司建议先搁置争议部分造价，下沙街道办事处先支付无争议部分工程款，有争议部分造价再行协商，协商不成可通过法律途径解决。2013年1月22日，下沙街道办事处向恒盛公司出具《工作联系函》，表示同意搁置争议部分造价、先行支付无争议部分造价。2013年1月28日，被告万邦公司出具评审报告认为：工程送审造价为84356901元，经审核，核增造价为184856元，核减造价为11194172元（其中5007012元为按照《指导性意见》调整的材料差价），净核减造价为11009316元，审定造价为73347585元。恒盛公司未在被告万邦公司出具的工程造价定案表上盖章，并于2013年2月4日向下沙街道办事处及被告万邦公司出具承诺书，明确表示对核减造价11194172元中的钢材差价5007012元有异议，同意下沙街道办事处在应付工程结算款中将无争议部分的结算审计费用107709元代为扣除并直接支付给被告万邦公司。此后，下沙街道办事处在扣除107709元审计费及400000元保修金的同时，向恒盛公司付清了无争议部分的工程款。

另查明：恒盛公司与下沙街道办事处因工程款结算产生纠纷，恒盛公司于2013年4月17日将下沙街道办事处起诉至杭州市经济技术开发区人民法院，诉请判令：下沙街道办事处立即向恒盛公司支付拖欠的工程款11009316元，并支付逾期付款利息1413517元（按银行同期贷款利率，自2012年1月25日起暂计至2013年4月7日止，并继续计算至判决生效之日止）。审理中，恒盛公司对被告万邦公司评审报告采用的编制期信息价有异议，经杭州市经济技术开发区人民法院释明后，恒盛公司未申请重新审计，该院于2014年1月22日作出（2013）杭经开民初字第218号民事判决书，判决驳回恒盛公司的诉请。恒盛公司不服上诉于杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2014年7月24日作出（2014）浙杭民终字第762号判决，驳回恒盛公司的上诉。恒盛公司向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院经审查后于2015年5月12日作出（2015）浙民申字第168号民事裁定书，驳回恒盛公司的再审申请。

再查明：原告***系恒盛公司杭州办事处负责人。2008年6月17日，原告与恒盛公司签订《企业内部承包合同》，约定恒盛公司将下沙文化中心工程委托原告进行经营承包，双方并对其他事项进行了约定。

最后查明：2017年2月9日，被告万邦公司出具证明一份，认为结算中材料调差方式所涉及的争议造价-5007012元，恒盛公司未予认可。2018年3月22日，被告万邦公司向下沙街道办事处出具情况说明一份，认为根据招标代理单位浙江建安管理有限公司2017年2月出具的证明材料，本工程开标日从2008年4月30日延期至5月6日开标是由于招标办没有开标场地造成，延期开标责任不在投标单位。施工单位提出按照4月份作为基期计算材料调差造价为-2241987元是存在依据的。2019年4月16日，被告将下沙街道办事处支付其的后期审计费250350元，支付至原告银行账户。

以上事实由原告***提供的《企业内部承包合同》、《下沙街道建设项目评审报告》、《证明》、《关于下沙文化中心工程结算审计中材料调差基期认定的情况说明》、台州银行入账回单，被告提供的（2013）杭经开民初字第218号民事判决书、（2014）浙杭民终字第762号判决书、（2015）浙民申字第168号民事裁定书，以及原告与被告的当庭陈述予以证明。

本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。原告要求被告承担侵权责任，应当对侵权造成的后果承担举证责任。与下沙街道办事处签订建设工程合同的系恒盛公司，被告万邦公司所出具的审计报告间接影响了下沙街道办事处与恒盛公司之间工程款的结算，如果被告万邦公司出具的审计报告存在纰漏，应由恒盛公司与下沙街道办事处对接有关事项解决，具体到本案需由恒盛公司对已生效判决提起审判监督程序，再由原告向恒盛公司主张有关权利，原告所主张的损失尚未实际发生。恒盛公司在与下沙街道办事处的建设工程合同纠纷审理中，对于恒盛公司有异议的审计报告，杭州市经济技术开发区人民法院向恒盛公司进行释明是否从新进行审计，因恒盛公司未申请重新审计，导致杭州市经济技术开发区人民法院采信了被告万邦公司所出具的审计报告，原告也自认参与了诉讼过程，其对恒盛公司诉讼权利的选择是明知的，因恒盛公司放弃了有关权利，导致了相应的裁判结果。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取计14460元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员班发伟

二○二一年十一月五日

代书记员林惠雅