宜昌中铁建业康养有限公司、坤发建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终636号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌中铁建业康养有限公司，住所地宜昌市发展大道11号。统一社会信用代码914205006797609377。

法定代表人：高丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘和鼎，该公司执行董事。特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：坤发建筑有限公司，住所地宜昌市西陵区解放路6号。统一社会信用代码91420500615571934J。

法定代表人：何泽坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨傲，湖北罡振律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人宜昌中铁建业康养有限公司（以下简称宜昌中铁建业公司）因与被上诉人坤发建筑有限公司（以下简称坤发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宜昌中铁建业公司的法定代表人高丽及委托诉讼代理人刘和鼎、郭义，被上诉人坤发公司的委托诉讼代理人杨傲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宜昌中铁建业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决或依法改判。2、本案上诉费用、一审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《合作意向书》无效，判决上诉人需退还被上诉人300万元工程诚意金，无事实依据，上诉人不应退还被上诉人300万元工程诚意金。1、《合作意向书》所指向的建设标的“宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目”不属于按相关法律规定必须招投标的建设项目，业主可以采取适当的方式进行招投标活动，并且双方已按照该合同实际进行了部分履行。《合作意向书》不是正式的工程施工承包合同，而是先前签订的合作意向协议，应适用合同法对其进行规范。所以，上诉人与被上诉人签订的《合作意向书》合法有效。2、被上诉人与上诉人签订《合作意向书》后，即在当地政府、业主方的决定、协调之下进场开始施工，但是在随后的合作过程中，因被上诉人未按照《合作意向书》的约定适当参与招投标活动，未能最终中得“宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目”。在此过程中，上诉人无任何过错。依据《合作意向书》第四条第2款、第3款、第5款的约定，被上诉人要求上诉人退还该300万元诚意金无合同依据。二、一审法院认定上诉人擅自使用被上诉人已建工程是认定事实错误，上诉人不应支付被上诉人工程款2438405.7元。1、上诉人没有擅自使用被上诉人已建工程，相反是被上诉人无故造成上诉人无法对已建工程进行鉴定。2、被上诉人施工的已建工程，经有关第三方鉴定机构的鉴定，结果是施工工程质量不合格。根据相关司法解释的规定，只有工程合格经结算后，才可以按合同请求支付工程款。而一审法院认定已建工程只存在施工工艺问题，不存在质量问题，这显然是事实认定错误。3、上诉人对不合格工程进行拆除、返工、修复等重新施工进行了大量举证，而且不合格工程上诉人没有擅自使用。4、一审证据采信错误。一审广东保顺公司的鉴定意见内容残缺不全，没有对上诉人申请的桩基质量是否合格进行检测，所以其结论不能采信。鉴定意见共分六大部分，但是无论在目录还是在正文部分，第四部分都不见踪影。三、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国国家标准建筑工程施工质量验收统一标准》，国标GB50300-2013第二部分术语中区分了主控项目和一般项目，桩基是主控项目，是国家强制性规范，实行一票否决，非经检测合格不得进行下一步施工，否则可直接判定为不合格。四、一审判决没有对鉴定费的负担进行判决，违反了诉讼收费办法的规定。

坤发公司辩称，一、案涉工程必须招标。根据必须招标的工程项目规范的第4条、第5条之规定，所争议的工程属于社会公共利益项目，且单项工程超过400万元就属于必须公开招标的项目。二、根据上诉人提交的证据，夷陵区发改委的批复已经明确确认该工程必须招标，只是在经过上诉人的申请变更为邀标，即证明只是招标方式的改变，更加确定该工程为招标工程。三、300万元意为保证金。上诉人歪曲相应的事实就是为了获取答辩人的资金，不予返还违背诚信原则。四、上诉人擅自使用工程，已将答辩人所施工的工程予以毁灭。根据最高人民法院关于审理建设施工合同的解释的相关规定，擅自使用工程的，视为工程合格。五、关于鉴定报告，在一审中双方均认可了该份鉴定意见的真实性、合法性和有效性，且该鉴定报告是依照上诉人的申请所作的。同时，该鉴定报告的目录上就没有“四”这个项目，可能是鉴定报告作出时的笔误，并不影响该鉴定报告真实有效。六、对于上诉人所说的桩基工程，是明显混淆了本案争议的工程范围。首先案涉工程是一个改造工程，这栋楼是已经存在的，所有的桩基、主体都是已经存在于当下，答辩人在进场时还没有施工到桩基工程这步，从何证明？答辩人仅完成钢筋绑扎工程，尚未浇筑混凝土。中证房地产评估公司的工程造价鉴定意见书说的更清楚，答辩人仅存在相应的拆除工作，钢筋绑扎工作及人工挖孔桩，这些均不属于桩基工程。七、一审判决书中没有判定鉴定费负担，不属于二审审理的范畴。对于民事判决书中存在遗漏的不影响案件基本事实的，人民法院可以用裁定予以补正。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

坤发公司向一审法院起诉请求：1、判令宜昌中铁建业公司与坤发公司签订的合作意向协议无效；2、判令宜昌中铁建业公司向坤发公司返还工程保证金300万元；3、判令宜昌中铁建业公司支付工程款2918637.87元（确定工程造价、不可确定工程总价、还有塔吊费水电费宽带用等，按照工程造价鉴定报告计算得出）；4、判令宜昌中铁建业公司支付利息266338.7元（以5918637.872元按照年资金占用率6%计算，从2018年7月10日开始计算，暂计算至开庭之日，请求一直计算到全部付清为止）。5、诉讼保全的保函费用6500元，由宜昌中铁建业公司支付。

宜昌中铁建业公司向一审法院反诉请求：1、坤发公司立即退出“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工地，同时向宜昌中铁建业公司办理移交；2、从2018年8月1日起至实际交付工地时止，以29514195.25元为基数，按人民银行同类贷款利率，由坤发公司赔偿宜昌中铁建业公司迟延移交工地的损失；3、坤发公司赔偿宜昌中铁建业公司因质量检测、返工等造成的损失（该项损失待质量检测和返工等工程量鉴定后确定，现暂估约350万元）。

一审法院认定事实：2018年3月23日，坤发公司与宜昌中铁建业公司签订《合作意向协议》，该意向书约定：由坤发公司承接宜昌中铁建业公司的“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程，工程内容为：改建和扩建13层楼的养老公寓，其中改造面积14417.6㎡；扩建面积8245.09㎡，包括内外装饰装修、电梯、消防等工程；工程计价方式为按2013年清单规范及其相关配套定额和有关文件下浮4%计量定价；工程款支付方式为按工程进度支付；其他事项约定为：1、坤发公司应于本合同签订之日给付宜昌中铁建业公司300万元的施工诚意金。2、因工程项目需要招投标，甲方须保证乙方按第二条计价方式中标，若乙方不按第二条计价方式和招标书的要求投标，甲方不保证乙方中标。3、若乙方未能中标，则甲方返还乙方已交纳的施工诚意金。4、若乙方中标，双方签订正式施工合同，正式施工合同与本协议有冲突的以正式施工合同为准。5、乙方交纳的300万元施工诚意金，工程进度达到30%时返还给乙方。该意向书签订后，同年3月24日，坤发公司将300万元的诚意金汇入宜昌中铁建业公司账户，同时进入“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”的工地施工。同年6月11日，宜昌中铁建业公司就该“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程进行招标，由于邀标未达到人数而废标。同年6月14日，因该项目没有施工许可证被夷陵区市场站勒令停工，坤发公司予以停工。同年6月20日，坤发公司发函宜昌中铁建业公司要求解除《合作意向书》，并要求宜昌中铁建业公司支付工程款、退还诚意金。同年7月24日，“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”由湖北辉宇建设工程有限公司中标。同年7月30日，宜昌中铁建业公司与坤发公司进行会议商谈，双方就结算、退场事宜未达成一致。同年8月20日，坤发公司就“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”的退还诚意金、要求支付工程款起诉至法院，宜昌中铁建业公司提出反诉。审理过程中，坤发公司、宜昌中铁建业公司要求对“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程量、工程质量鉴定。广东保顺公司于2018年12月24日处做出保顺鉴字（2018）SW2379号《工程质量鉴定报告》，该鉴定结果为：1、坤发公司施工的负一层柱主筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合实际要求；2、负一层墙钢筋规格符合设计要求，竖向钢筋间距不符合设计要求；3、地下室底板梁上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合设计图纸要求，箍筋间距不符合设计要求；4、地下室底板上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，上部钢筋间距不符合实际要求。2019年3月31日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字（2019）湖北第007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“可确定的工程造价为2438405.7元；不可确定的工程造价为415232.17元”。

2019年7月24日，法院组织坤发公司、宜昌中铁建业公司双方查看现场，现场宜昌中铁建业公司已经在进行施工。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，坤发公司、宜昌中铁建业公司对于坤发公司支付了300万元的诚意金不持异议。根据双方的本诉、反诉请求，归纳争议焦点如下：一、本案合作意向协议是否有效，300万元诚意金应否退还；二、坤发公司是否应当承担质量责任；三、宜昌中铁建业公司是否应当给付工程造价鉴定出的工程款；四、在确定给付300万元诚意金、相应工程款的情况下是否支付利息。针对上述争议焦点问题，分别评述如下：

一、宜昌中铁建业公司与坤发公司双方于2018年3月23日签订的合作意向协议，明为合作意向协议，但内容具有建设工程施工合同的基本要件，其目的是让坤发公司先期进场施工并收取相应的工程诚意金，因此该合作意向协议实为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条、《必须招标的工程项目规定》的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、施工单项合同估算价在400万元人民币以上的工程项目必须招标。本案工程项目为康养中心改扩建项目，该项目属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，同时该项目的施工单项估算价格为2300万元（该价格见湖北辉宇建设工程有限公司中标人的投标文件内容）远超过400万元，同时，宜昌中铁建业公司在《合作意向书》中明确该工程必须招标，因此，案涉工程属于应当进行招标的工程。在应当招标而未招标的的情形下，坤发公司与宜昌中铁建业公司签订了《合作意向书》，宜昌中铁建业公司收取300万元的保证金，坤发公司进场进行了施工，本案符合最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，该《合作意向书》属于无效协议。在《合作意向书》无效的情况下，宜昌中铁建业公司依据合同约定收取的300万元的工程诚意金，应当退还坤发公司。坤发公司确认合同无效、退还300万元工程诚意金的诉讼请求，理由成立，法院予以支持。

二、坤发公司要求给付工程款的前提是工程质量合格。宜昌中铁建业公司、坤发公司共同委托广东保顺检测鉴定有限公司对坤发公司施工内容进行了质量鉴定，鉴定结果为坤发公司施工的负一层柱主筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合实际要求；负一层墙钢筋规格符合设计要求，竖向钢筋间距不符合设计要求；地下室底板梁上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合设计图纸要求，箍筋间距不符合设计要求；地下室底板上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，上部钢筋间距不符合实际要求。从该鉴定结论来看，坤发公司的施工质量符合设计要求，属于施工质量合格，而施工工艺出现问题，属于可以修复的范围。宜昌中铁建业公司应当举证证明该施工工艺修复费用或者赔偿费用，但是宜昌中铁建业公司在庭审中并未举证修复费用或者赔偿费用，同时宜昌中铁建业公司对坤发公司所施工的内容已经全部使用，该行为属于擅自使用，导致其丧失了对施工工艺部分鉴定修复费用、赔偿损失的实际可能，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，坤发公司施工内容质量合格，对于宜昌中铁建业公司所认为质量不合格，需要赔偿的反诉请求，法院不予支持。

三、坤发公司施工质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，宜昌中铁建业公司应当支付工程款。双方共同委托中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字（2019）湖北第007号《工程造价鉴定意见书》，对于坤发公司施工的改扩建项目的确定的工程款为2438405.7元，该款项宜昌中铁建业公司应当予以支付，对于不确定的415232.17元，由于相关资料，宜昌中铁建业公司不予认可，因此，该415232.17元，法院不予支付。

四、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，双方对于合作意向协议无效的造成，均有过错，坤发公司要求宜昌中铁建业公司赔偿利息损失的诉讼请求，法院不予支持。

综上，坤发公司要求确认合同无效、退还300万元诚意金的诉讼请求，理由成立，法院予以支持；其要求给付工程款的诉讼请求，按照2438405.7元予以支持；其要求按照300万元、2438405.7元为基数，从2018年7月10日开始按照同期贷款利率计算利息的诉讼请求，理由不能成立，不予支持；宜昌中铁建业公司辩称的辩解意见，以及其提出的反诉意见，无事实和法律依据，理由不能成立，法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、坤发建筑有限公司与宜昌中铁建业康养有限公司签订的《合作意向协议》无效。二、宜昌中铁建业康养有限公司应于本判决生效后的十日内向坤发建筑有限公司返还工程诚意金300万元。三、宜昌中铁建业康养有限公司应于本判决生效后的十日内向坤发建筑有限公司支付工程款2438405.7元。四、驳回坤发建筑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回宜昌中铁建业康养有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费56578元、保函费6500元，由坤发建筑有限公司负担6578元，宜昌中铁建业康养有限公司负担56500元，由宜昌中铁建业康养有限公司在履行本判决时一并支付给坤发建筑有限公司。反诉案件受理费39600元，由宜昌中铁建业康养有限公司负担。

二审中，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，针对上诉，本案二审争议焦点为：一、合作意向协议是否有效？二、宜昌中铁建业公司是否应当给付坤发公司工程款？

一、合作意向协议是否有效问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条、《必须招标的工程项目规定》的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、施工单项合同估算价在400万元人民币以上的工程项目必须招标。宜昌中铁建业公司开发的案涉工程为康养中心改扩建项目，该项目属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，同时该项目的施工单项估算价格为2300万元远超过400万元，属于应当进行招标的工程。同时，宜昌中铁建业公司在《合作意向协议》中亦明确该工程必须招标。《合作意向协议》，虽明为意向协议，但其内容对工程名称地点规模、工程价款、支付方式等建设工程施工合同基本要件均进行了约定，因此该合作意向协议实为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因此宜昌中铁建业公司与坤发公司在案涉工程招标前就签订的《合作意向协议》，违反了上述法律规定，《合作意向协议》应当认定为无效。宜昌中铁建业公司依据《合作意向协议》约定收取坤发公司缴纳的300万元工程诚意金，应当返还坤发公司。宜昌中铁建业公司上诉主张《合作意向协议》有效，且不予退还300万元工程诚意金，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、宜昌中铁建业公司是否应当给付坤发公司工程款问题。坤发公司与宜昌中铁建业公司签订的《合作意向协议》无效，但坤发公司基于双方协议约定进场对案涉工程项目进行了部分施工，双方申请了工程质量鉴定和工程造价鉴定。广东保顺检测鉴定有限公司工程质量鉴定报告书目录中存在笔误，但内容完整并无残缺，宜昌中铁建业公司主张该鉴定故意遗漏鉴定项目不应被采信，本院不予支持。关于该质量鉴定，鉴定材料及报告书宜昌中铁建业公司在一审均予以质证，不能因二审更换诉讼代理人而否定一审意见。2018年5月31日，因宜昌中铁建业公司未办理施工许可证而致使项目被政府部门停工，此后双方起纠纷。项目施工中的安全问题质量问题可通过整改予以消除，故宜昌中铁建业公司二审所举安监部门的整改通知书等证据不能证明坤发公司施工质量不合格。关于桩基，案涉项目工程为改扩建项目，宜昌中铁建业公司未提供证据证明其所称桩基工程系坤发公司施工。坤发公司施工的22根人工挖孔桩，设计单位的设计变更单03明确可补做深层平板荷载试验，而非宜昌中铁建业公司所称的未做检测试验一票否决需炸掉。广东保顺检测鉴定有限公司出具的质量鉴定报告意见，坤发公司钢筋规格均符合设计要求，部分钢筋和箍筋间距不符合设计要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，一审承包人坤发公司表示愿意修复，但宜昌中铁建业公司以质量不合格为由主张不予支付工程款，而未举证修复费用。且质量鉴定后，宜昌中铁建业公司已将坤发公司所施工项目交由中标单位继续施工，导致鉴定修复费用已不可能，故应由宜昌中铁建业公司承担举证不利的后果。宜昌中铁建业公司上诉请求不予支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。

一审宜昌中铁建业公司申请了质量鉴定，坤发公司申请了工程造价鉴定，双方均未向法院主张鉴定费分担问题，一审未对鉴定费作出判决并无不当。鉴定费由宜昌中铁建业公司与坤发公司各自负担其缴纳费用。

综上所述，宜昌中铁建业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49869元，由上诉人宜昌中铁建业康养有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　昊

审判员　王瑞菊

审判员　李　丹

二〇二〇年七月二十日

书记员　余　丹