坤发建筑有限公司与宜昌中铁建业康养有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市夷陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0506民初2179号

原告（反诉被告）：坤发建筑有限公司（以下简称“坤发公司”），统一社会信用代码91420500615571934J，住所地宜昌市西陵区解放路6号。

法定代表人：何泽坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨傲，湖北诚业律师事务所律师。特别授权。

委托诉讼代理人：谭静，男，1987年11月29日出生汉族，该公司员工，住重庆市万州区。特别授权。

被告（反诉原告）：宜昌中铁建业康养有限公司（以下简称“宜昌中铁建业公司”），统一社会信用代码914205006797609377，住所地宜昌市发展大道11号。

法定代表人：刘和鼎，该公司经理。

委托诉讼代理人：付立禾，湖北七君律师事务所律师。一般授权。

原告坤发公司与被告宜昌中铁建业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理后，依法适用普通程序由审判员王婴担任审判长、与审判员洪辉云、人民陪审员黄淑华组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭进行了审理。原告坤发公司的委托诉讼代理人杨傲、谭静、被告宜昌中铁建业公司的法定代表人刘和鼎、委托诉讼代理人付立禾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告坤发公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令原、被告签订了合作意向协议无效；2、判令被告向原告返还工程保证金300万元；3、判令被告向原告支付工程款2918637.87元（确定工程造价、不可确定工程总价、还有塔吊费水电费宽带用等，按照工程造价鉴定报告计算得出）；4、判令被告向原告支付利息266338.7元（以5918637.872元按照年资金占用率6%计算，从2018年7月10日开始计算，暂时计算至开庭之日，一直计算到全部给付为止）。5、诉讼保全费的保函费用6500元，应该由被告支付。事实与理由：2018年3月23日，原、被告签订了《合作意向书》，约定：宜昌中铁建业公司在本协议签订后立即对公司实施的“宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目”进行招标，待坤发公司中标后，双方签订施工合同，坤发公司在签订协议后给付300万元的保证金。”。协议签订后，原告立即给付了300万元的保证金。在原告给付300万元保证金后，被告要求坤发公司先行进场施工，原告遂进场施工。2018年6月14日，原告所承建“宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目”被宜昌市夷陵区市场站责令停工。停工当日，原告致函要求被告支付工程款，被告予以拒绝。同年6月20日，原告致函被告，与被告协商处理解除协议、支付保证金300万元、对已做工程进行结算。但被告不置可否。同年7月9日原告将“宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目”工程结算书、工程结算资料、光盘送交湖北嘉宁咨询公司进行审计结算。后原告多次要求被告返还保证金、工程款，被告均不置可否。

被告宜昌中铁建业公司辩称，1、宜昌中铁建业公司与坤发公司签订的《合作意向书》合法有效；2、坤发公司请求退还工程保证金300万元没有事实和法律依据；3、坤发公司请求宜昌中铁建业公司支付工程款，无事实和法律依据。综上，请求驳回原告坤发公司的诉讼请求。

反诉原告宜昌中铁建业公司提出反诉请求：1、坤发公司立即退出“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工地，同时向宜昌中铁建业公司办理移交；2、从2018年8月1日起至实际交付工地时止，以29514195.25元为基数，按人民银行同类贷款利率，由坤发公司赔偿宜昌中铁建业公司迟延移交工地的损失（至起诉时止约为59万元）；3、坤发公司赔偿宜昌中铁建业公司因质量检测、返工等造成的损失（该项损失待质量检测和返工等工程量鉴定后确定，现暂估约350万元）。事实与理由：2018年3月23日，双方就宜昌中铁建业康养中心改扩建项目签订了《合作意向书》。随后坤发公司进场施工。因坤发公司不依《合作意向书》履行，导致坤发公司未能中标宜昌中铁建业康养中心改扩建项目，该工程由湖北辉宇建设工程有限公司中标，并于2018年7月24日向该公司发出中标通知。其后，宜昌中铁建业公司要求坤发公司退场，并于8月1日到现场办理交接，但坤发公司不予配合，此后宜昌中铁建业公司多次要求交接无果，致工程量达29514195.25元的项目，施工队伍至今不能进场施工，给宜昌中铁建业公司造成经济损失约59万元。另，根据设计单位及监理公司意见，在坤发公司已施工的工程中，存在诸多质量问题：桩基基础、地下室底板钢筋捆扎等未按图纸要求施工；桩未作静载试验，桩基础未正式验收；原设计的沉降后浇带没有设置，底板植筋无拉拔实验测试；基础开挖后未及时保护等等。若后续施工，应进行各项检测，必要时还需返工。经初步预算，各项损失约350万元。

反诉被告坤发公司就反诉请求辩称，1、在工程造价未作出前，坤发公司行使不安抗辩权，不退场符合法律规定。2、宜昌中铁建业公司要求赔偿损失，没有事实和法律依据，宜昌中铁建业公司没有证据证明其赔偿数额，要求坤发公司赔偿损失没有依据。3、宜昌中铁建业公司要求承担质量检测和返工费350万元，没有事实和法律依据，鉴定报告已经确认我们施工内容均符合设计图纸的要求，不存在质量问题，只是属于施工工艺问题，且宜昌中铁建业公司要求350万元，没有证据证实。4、宜昌中铁建业公司已经使用了坤发公司施工的工程，属于擅自使用，根据最高院关于审理建设施工合同司法解释一，擅自使用的视为施工质量合格。综上，驳回反诉原告宜昌中铁建业公司诉请。

经审理查明，2018年3月23日，坤发公司与宜昌中铁建业公司签订《合作意向协议》，该意向书约定：由坤发公司承接宜昌中铁建业公司的“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程，工程内容为：改建和扩建13层楼的养老公寓，其中改造面积14417.6㎡；扩建面积8245.09㎡，包括内外装饰装修、电梯、消防等工程；工程计价方式为按2013年清单规范及其相关配套定额和有关文件下浮4%计量定价；工程款支付方式为按工程进度支付；其他事项约定为：1、坤发公司应于本合同签订之日给付宜昌中铁建业公司300万元的施工诚意金。2、因工程项目需要招投标，甲方须保证乙方按第二条计价方式中标，若乙方不按第二条计价方式和招标书的要求投标，甲方不保证乙方中标。3、若乙方未能中标，则甲方返还乙方已交纳的施工诚意金。4、若乙方中标，双方签订正式施工合同，正式施工合同与本协议有冲突的以正式施工合同为准。5、乙方交纳的300万元施工诚意金，工程进度达到30%时返还给乙方”。该意向书签订后，同年3月24日，坤发公司将300万元的诚意金汇入宜昌中铁建业公司账户，同时进入“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”的工地施工。同年6月11日，宜昌中铁建业公司就该“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程进行招标，由于邀标未达到人数而废标。同年6月14日，因该项目没有施工许可证被夷陵区市场站勒令停工，原告予以停工。同年6月20日，坤发公司发函宜昌中铁建业公司要求解除《合作意向书》，并要求宜昌中铁建业公司支付工程款、退还诚意金。同年7月24日，“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”由湖北辉宇建设工程有限公司中标。同年7月30日，宜昌中铁建业公司与坤发公司进行会议商谈，双方就结算、退场事宜未达成一致。同年8月20日，坤发公司就“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”的退还诚意金、要求支付工程款起诉至本院，本院受理该案件后宜昌中铁建业公司向本院提出反诉。审理过程中，坤发公司、宜昌中铁建业公司要求对“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程量、工程质量鉴定。广东保顺公司于2018年12月24日处做出保顺鉴字（2018）SW2379号《工程质量鉴定报告》，该鉴定结果为：1、原告施工的负一层柱主筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合实际要求；2、负一层墙钢筋规格符合设计要求，竖向钢筋间距不符合设计要求；3、地下室底板梁上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合设计图纸要求，箍筋间距不符合设计要求；4、地下室底板上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，上部钢筋间距不符合实际要求。2019年3月31日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字（2019）湖北第007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“可确定的工程造价为2438405.7元；不可确定的工程造价为415232.17元”。

2019年7月24日，本院组织坤发公司、宜昌中铁建业公司双方查看现场，现场宜昌中铁建业公司已经在进行施工。

上述事实，有原告提供的《合作意向协议》、收据、交通银行进账单、《中标通知书》、《建设行政执法停工通知书》、《宜昌市夷陵区人民政府办公室请示报告处理单》、《乐天溪镇人民政府关于协调建设行政主管部门提前介入金色三峡康养中心项目监管的请示》、《金色三峡康养中心项目建设前期协调会备忘录》、《乐天溪镇人民政府关于为金色三峡康养中心项目提供电线路的函》、《宜昌市夷陵区发展和改革局文件处理单》、《宜昌中铁建业康养有限公司关于金色三峡康养中心改扩建项目直接发包的请示》、坤发公司与宜昌中铁建业公司的《工作联系函》、《关于金色三峡康养中心项目接处警情况说明》、《监理专题被告》、《北京城市开发设计研究院有限公司联系函》、《关于宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建招标单位的情况说明函》、《建设工程招标代理合同》、《宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目（第2次招标）失败公告》、《宜昌中铁金色三峡康养中心改扩建项目招标异常公告》、律师函、现场照片一组，保顺鉴字（2018）SW2379号《工程质量鉴定报告》、中证价鉴字（2019）湖北第007号《工程造价鉴定意见书》以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，坤发公司、宜昌中铁建业公司对于坤发公司支付了300万元的诚意金不持异议。根据双方的本诉、反诉请求，归纳争议焦点如下：一、本案合作意向协议是否有效，300万元诚意金应否退还；二、坤发公司是否还应当承担质量责任；三、宜昌中铁建业公司是否应当给付工程造价鉴定出的工程款；四、在确定给付300万元诚意金、相应工程款的情况下是否支付利息。针对上述争议焦点问题，本院分别评述如下：

一、原、被告双方于2018年3月23日签订的合作意向协议，明为合作意向协议，但内容具有建设工程施工合同的基本要件，其目的是让原告先期进场施工并收取相应的工程诚意金，因此该合作意向协议实为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条、《必须招标的工程项目规定》的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、施工单项合同估算价在400万元人民币以上的工程项目必须招标。本案工程项目为康养中心改扩建项目，该项目属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，同时该项目的施工单项估算价格为2300万元（该价格见湖北辉宇建设工程有限公司中标人的投标文件内容）远超过400万元，同时，宜昌中铁建业公司在《合作意向书》中明确该工程必须招标，因此，案涉工程属于应当进行招标的工程。在应当招标而未招标的的情形下，坤发公司与宜昌中铁建业公司签订了《合作意向书》，宜昌中铁建业公司收取300万元的保证金，坤发公司进场进行了施工，本案符合最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，该《合作意向书》属于无效协议。在《合作意向书》无效的情况下，宜昌中铁建业公司依据合同约定收取的300万元的工程诚意金，应当退还坤发公司。坤发公司确认合同无效、退还300万元工程诚意金的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。

、坤发公司要求给付工程款的前提是工程质量合格。宜昌中铁建业公司、坤发公司共同委托广东保顺检测鉴定有限公司对坤发公司施工内容进行了质量鉴定，鉴定结果为坤发公司施工的负一层柱主筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合实际要求；负一层墙钢筋规格符合设计要求，竖向钢筋间距不符合设计要求；地下室底板梁上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，箍筋规格符合设计图纸要求，箍筋间距不符合设计要求；地下室底板上部钢筋规格及数量符合设计图纸要求，上部钢筋间距不符合实际要求。从该鉴定结论来看，坤发公司的施工质量符合设计要求，属于施工质量合格，而施工工艺出现问题，属于可以修复的范围。宜昌中铁建业公司应当举证证明该施工工艺修复费用或者赔偿费用，但是宜昌中铁建业公司在庭审中并未举证修复费用或者赔偿费用，同时宜昌中铁建业公司对坤发公司所施工的内容已经全部使用，该行为属于擅自使用，导致其丧失了对施工工艺部门鉴定修复费用、赔偿损失的实际可能，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”的规定，坤发公司施工内容质量合格，对于宜昌中铁建业公司所认为质量不合格，需要赔偿的反诉请求，本院不予支持。

三、坤发公司施工质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，宜昌中铁建业公司应当支付工程款。双方共同委托中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字（2019）湖北第007号《工程造价鉴定意见书》，对于坤发公司施工的改扩建项目的确定的工程款为2438405.7元，该款项宜昌中铁建业公司应当予以支付，对于不确定的415232.17元，由于相关资料，宜昌中铁建业公司不予认可，因此，该415232.17元，本院不予支付。

四、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原、被告双方对于合作意向协议无效的造成，均有过错，原告要求被告赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。

综上，坤发公司要求确认合同无效、退还300万元诚意金的诉讼请求，理由成立，本院予以支持；其要求给付工程款的诉讼请求，本院只能按照2438405.7元予以支持；其要求按照300万元、2438405.7元为基数，从2018年7月10日开始按照同期贷款利率计算利息的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持；宜昌中铁建业公司辩称的辩解意见，以及其提出的反诉意见，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告坤发建筑有限公司与被告宜昌中铁建业康养有限公司签订的《合作意向协议》无效。

二、被告宜昌中铁建业康养有限公司应于本判决生效后的十日内向原告坤发建筑有限公司返还工程诚意金300万元。

三、被告宜昌中铁建业康养有限公司应于本判决生效后的十日内向原告坤发建筑有限公司支付工程款2438405.7元。

四、驳回原告坤发建筑有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告宜昌中铁建业康养有限公司反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费56578元、保函费6500元，由原告坤发建筑有限公司负担6578元，被告宜昌中铁建业康养有限公司负担56500元，应由被告负担而原告已预交部分，由被告在履行本判决时一并支付给原告。反诉案件受理费39600元，由反诉原告宜昌中铁建业康养有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　王　婴

审　判　员　　洪辉云

人民陪审员　　黄淑华

二〇一九年十月十二日

书　记　员　　姜　静