宜昌中铁建业康养有限公司、坤发建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申3993号

再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：宜昌中铁建业康养有限公司。住所地：湖北省宜昌市发展大道**。

法定代表人：高丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。

被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：坤发建筑有限公司。。住所地：湖北省宜昌市西陵区解放路**

法定代表人：何泽坤，该公司董事长。

再审申请人宜昌中铁建业康养有限公司(以下简称宜昌中铁建业公司)因与被申请人坤发建筑有限公司（以下简称坤发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05民终636号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宜昌中铁建业公司申请再审称：（一）原判决认定事实错误。本案鉴定机构已经正常完成了现场鉴定，已经完成证据保全，宜昌中铁建业公司不存在“擅自使用”涉案工程的情形。涉案工程因未进行桩基检测，已经被行政管理机关宜昌市夷陵区建设工程质量安全监督站判定未为不合格，需要拆除，更不可能使用。（二）原审鉴定意见有严重缺陷，违背检测委托范围和目的，遗漏了必须的鉴定项目。该鉴定意见仅对钢结构部分的工程质量进行了鉴定，未对桩基基础工程质量是否合格进行鉴定，该鉴定意见不能证明涉案工程质量合格。坤发公司作为施工方，应当举证证明案涉工程桩基基础工程质量合格。（三）原判决适用法律错误。1.根据我国《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）和《建筑地基基础设计规范》的规定，工程桩应进行承载力和柱身质量检测，未进行检测实行的是一票否决，即应直接判定工程质量不合格。原审法院委托的质量鉴定并不能替代桩基检测。2.《合作意向协议》是与建设工程有关的预约合同，该协议明确了案涉工程项目必须进行招投标，坤发公司在招投标过程中恶意阻却条件成就，客观上导致案件成讼，宜昌中铁建业公司并无规避招投标的主观故意。施工单位在未进行招标的情况下提前进场，经过了当地政府及政府主管部门的临时性许可，宜昌中铁建业公司未违反法律、法规禁止性规定。综上，宜昌中铁建业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，坤发公司与宜昌中铁建业公司签订的《合作意向协议》虽名为意向协议，但协议内容中明确约定由坤发公司承接案涉“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程，并约定了工程的具体施工范围、工程价款计价方式及工程款支付方式，该协议签订后，坤发公司即依约进场施工。原判决据此认定《合作意向协议》的合同性质实为建设工程施工合同，所作认定并无不当。因案涉“宜昌中铁建业康养中心改扩建项目”工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标，故双方当事人未经招投标程序即签订的该《合作意向协议》应属无效协议。原判决对于《合作意向协议》的效力认定亦无不当。宜昌中铁建业公司关于《合作意向协议》应属合法有效的意向性协议的再审申请理由不能成立，本院对此不予采信。关于原判决对于工程质量责任的认定是否正确问题。本案原一审期间，宜昌中铁建业公司对坤发公司承建的工程项目申请工程质量鉴定。原一审法院委托广东保顺公司进行鉴定，双方当事人对于法院委托的鉴定单位及鉴定范围均予以了确认。广东保顺公司经现场勘验作出的保顺鉴字（2018）SW2379号《工程质量鉴定报告》符合法定程序，原审法院对此予以采信并作为认定案件事实的依据并无不当。宜昌中铁建业公司虽主张坤发公司施工的工程桩基基础工程质量不合格，但在原审期间对坤发公司施工的工程已经全部使用并交由案外人继续施工，导致对于施工工艺部分及修复费用、损失赔偿部分的鉴定已不可能，原判决认定宜昌中铁建业公司对此承担举证不能的法律后果，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定对于宜昌中铁建业公司主张的工程质量不合格及相应的损失赔偿反诉请求未予支持，适用法律并无错误。宜昌中铁建业公司关于原判决对于工程质量责任的认定适用法律错误的再审申请理由不能成立，本院对此不予采信。

综上所述，宜昌中铁建业公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宜昌中铁建业康养有限公司的再审申请。

审判长　徐　艺

审判员　孙　刚

审判员　赵莉丽

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　蔡云舫