广西天柱建设管理有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终13953号 上诉人（原审被告）：广西天柱建设管理有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区三塘镇松柏路31号兴宁创业园二号厂房第五层，统一社会信用代码：91450100711431413R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**之，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1969年6月20日出生，壮族，住广西上思县，现住广西扶绥县。 委托诉讼代理人：沈华，广西华胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西华胜律师事务所实习律师。 原审第三人：广西天柱建设管理有限公司上思万山分公司，住所地：广西防城港市上思县思阳镇团结东***大厦1-1201号房，统一社会信用代码：91450621MA5KDXHG46。 负责人：***。 原审第三人：**弢，男，1988年5月1日出生，侗族，住广西三江侗族自治县。 原审第三人：上思县宏兴建筑工程有限公司，住所地：广西上思县思阳镇江平村，统一社会信用代码：91450621MA5KC8Y40P。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西济顺律师事务所律师。 上诉人广西天柱建设管理有限公司（以下简称“天柱公司”）因与被上诉人***和原审第三人广西天柱建设管理有限公司上思万山分公司（以下简称“天柱万山分公司”）、**弢、上思县宏兴建筑工程有限公司（以下简称“宏兴公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天柱公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，未能查明客观真实情况。1、涉案上思县南岸小学工程监理项目系由**弢联系好业务后以上诉人公司的名义实施，**弢是该项目的实际负责人。上诉人仅属于名义上的监理单位，完全不涉足项目的管理。2、案涉监理项目所有人员受**弢聘用，工资由**弢发放，从事的经营活动也由**弢安排，案涉监理项目人员与上诉人不具有人身和经济上的隶属性。***与上诉人也未签订劳动合同，也不参加上诉人的考勤、更不接受上诉人的管理，上诉人的规章制度对***不具有约束力，双方不存在组织上的隶属性，故***与上诉人不存在任何劳动关系。二、一审法院以被上诉人提交的《广西建筑施工、监理（建设）见证取样人员能力水平提升培训合格证明》和手机照片来认定上诉人与***存在劳动关系是错误的。㈠、1、用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应该是基于事实与法律、法规的规定。2、建筑行业上的挂证、租证、借证、假冒他人公司的名义报名培训考证的现象比比皆是。因此，一审依据一份“证明”来认定上诉人与***存在劳动关系是错误的。㈡、“手机照片”既不能证明***在案涉建筑工地做工，更不能证明其与上诉人存在劳动关系。1、一审没有查清照片来源，证据真实性和关联性存疑，不排除被上诉人为了诉讼而制造的拍照。2、对一审认定的“所提供的照片显示***在建筑工地劳动”的说法，照片中的两个人，没有明确指出哪一个作业人员是***，故一审认定错误。三、如前所述，***生前在人身隶属关系和经济从属性上与上诉人不存在法律意义上的劳动关系。故一审判决上诉人支付被上诉人2018年10月至2018年11月5日期间未与***签订书面劳动合同的二倍工资差额4228.24元是错误的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，从而导致本案判决结果错误，恳请二审法院依法予以纠正，并作出公正的判决。 被上诉人***答辩称，我方认可一审法院判决，上诉人的上诉理由没有相关的事实和法律依据，存在与一审庭审**自相矛盾的情形，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。 原审第三人天柱万山分公司未作答辩。 原审第三人**弢答辩称，我只是想把事情经过讲清楚，我作为实际的项目操作人员，这个项目是我通过朋友的关系而使用上诉人的名义来承接的，之后现场的人员是由我来安排，专业人员有总监、专监、监理员、见证员，总监是***，专监是***，监理员是***，见证员是***，做现场管理的有***，我是安排这几个人工作的，没有其他人员了，我不认识***，也不认识***。这个项目比较特殊，办公、饭堂、住宿都统一安排在工地上。除此之外，我没有其他意见。 原审第三人宏兴公司答辩称，我方认可一审判决，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、确认***与天柱公司自2018年4月1日起至2018年11月5日存在劳动关系；2、天柱公司向***支付因天柱公司在2018年4月1日至2018年11月5日止期间没有与***签订劳动合同的双倍工资差额36774元（6129元×6个月）；3、各原审第三人对第二项判决承担连带支付义务；4、本案诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实，***于2018年11月5日因发生交通事故死亡，***系***母亲。***尚未结婚。 ***与天柱公司没有签订劳动合同，天柱公司也没有为***缴纳社会保险费。 广西壮族自治区住房和城乡建设厅培训中心于2018年6月4日发放的《广西建筑施工、监理（建设）见证取样人员能力水平提升培训合格证明》显示，***的工作单位是天柱公司。 天柱公司与宏兴公司签订有一份《建设工程监理合同》，约定天柱公司作为上思县南岸小学工程的监理单位。 ***手机中存储有其2018年6月17日至23日在建筑工地劳动的照片，照片中的承重柱边的小黑板载明“上思县南岸小学2＃教学楼一层柱3×Ｃ轴”、“上思县南岸小学2＃教学楼一层柱4×Ａ轴”、“上思县南岸小学办公综合楼一层柱6×Ｂ轴”、“上思县南岸小学办公综合楼一层柱4×Ａ轴”、“上思县南岸小学3＃教学楼一层柱5×Ｇ轴”、“上思县南岸小学2＃教学楼一层柱3×Ｃ轴”等字样。 天柱公司主张，***不是其员工，双方不存在劳动关系。天柱公司将上思县南岸小学工程的监理服务承包给了天柱万山分公司的员工**弢，工程监理工作人员的招聘、管理、发放工资，都是由**弢负责。天柱公司不清楚***是否为**弢所雇用。 还查明，***于2019年10月8日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认***与天柱公司自2018年4月1日起至2018年11月5日存在劳动关系；2.天柱公司向***支付2018年4月1日至2018年11月5日期间未与***签订劳动合同的双倍工资差额36774元。该委员会于2020年4月17日作出南劳人仲案字〔2020〕第1263号仲裁裁决书，裁决对***的全部仲裁请求，不予支持。***不服该决定，向一审法院提起诉讼，所请如前。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人天柱万山分公司、**弢经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利。 关于***与天柱公司是否成立劳动关系的问题。第一，从主体资格上，***、天柱公司均符合法律、法规规定的主体资格。第二，从培训管理上，***提供有广西壮族自治区住房和城乡建设厅培训中心核发的《广西建筑施工、监理（建设）见证取样人员能力水平提升培训合格证明》，该证明显示***的工作单位是天柱公司，天柱公司对此不能做出合理解释，故对此予以认定。第三，从工作内容上，***所提供的照片显示***在建筑工地劳动，且在明显位置摆放有具体方位指示。该照片拍摄时间亦在***发生交通事故前几个月，故可认定***系在上思县南岸小学从事劳动，而天柱公司作为上思县南岸小学的监理单位，对此亦不能作出合理解释。故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定***与天柱公司之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，现天柱公司未能举证证实***在其单位工作的期限，应当承担不利的法律后果，故对于原告主张***与天柱公司之间于2018年4月1日至2018年11月5日期间存在劳动关系，予以支持。 至于***所主张的未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，天柱公司应自2018年5月1日至2018年11月5日期间每月向***支付二倍工资，***于2019年10月8日向仲裁主张2018年5月1日至2018年10月7日期间的二倍工资差额，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，故对***要求天柱公司支付此期间的未签订劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。对于2018年10月8日至2018年11月5日期间的二倍工资差额，因***提供的转账记录天柱公司不认可，天柱公司亦未提供相关工资标准，故参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（2018）》中建筑行业年平均工资标准52551元计算天柱公司该期间的二倍工资差额为4228.24元（52551元÷12÷21.75×21）。至于***主张第三人承担连带支付义务，无相关事实及法律依据，对此不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认***与天柱公司自2018年4月1日至2018年11月5日期间存在劳动关系；二、天柱公司支付***20**年10月8日至2018年11月5日期间因未与***签订书面劳动合同的二倍工资差额4228.24元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，***公司负担。 二审中，被上诉人***和原审第三人天柱万山分公司、**弢、宏兴公司，对一审查明的事实并无异议。上诉人天柱公司对一审查明的以下事实有异议：1、对“¨¨¨显示，***的工作单位是天柱公司”有异议，按照《广西建筑施工、监理（建设）见证取样人员能力水平提升培训合格证明》的培训过程，天柱公司曾经咨询过广西住建厅，得知培训证明都是在网上学习、网上颁证，由培训人员自主填写相关信息，2018年时并不需要单位证明以及单位介绍，因此虽在***生前持有的培训合格证明的工作单位栏内显示天柱公司的名称，但是其是借用天柱公司的名义去参加培训，不能证明***是天柱公司的员工。2、对“***手机中存储有其2018年6月17日至23日在建筑工地劳动的照片”中提及的“劳动的照片”不认可。 二审中，被上诉人***提供以下证据：1、**（***的姐姐）与***的电话录音，证明***与上诉人存在劳动关系；2、下载于广西职称网的《关于2017年度广西民营企业工程经济系列高级职称评审结果进行公示的公告》、下载于防城港市工程招标造价信息网的《上思县南岸小学工程监理中标公告》，证明证据***为上诉人在上思县南岸小学工程的项目总监工程师。 二审中，被上诉人***申请证人**出庭作证。经本院准许，证人**出庭作证并做如下**：我叫**，女，壮族，1992年8月16日出生，住广西上思县××镇××村××屯××号，身份证号码：45212819********。系***的女儿、系***的姐姐。电话录音保存在我处，现将电话录音的原始载体，即号码为159××××****的华为手机中的录音机软件储存的录音向法院出示。第一次通话是在2018年11年16日，通话时长10分01秒，大概内容是我想让***出具***在上诉人处的工作证明，***怎么回复的记不清楚了，录音通话已经转发给***，但第一次通话记录的原始资料找不到了，只在我的微信收藏夹中储存。2019年4月21日我再次与***通话，时长为38秒，后面***给我发了短信，说现在不方便稍后回电。 二审中，经本院准许，2019年4月21日**与***的电话录音（时长38秒）和存储于**手机的微信收藏夹中的2018年11月16日**与***的电话录音（时长10分01秒）已当庭播放，录音内容与被上诉人***提供的文本记录基本吻合。 经质证，上诉人天柱公司认为：1、电话录音形成于本案发生争议之前，被上诉人在一审时候并没有提交该证据，现作为新证据提交，不符合法律规定的新证据范畴。同时，当庭播放的录音有两段录音，与被上诉人提交的光盘内容不一致，该光盘只有时长38秒通话录音，我方对其真实性不认可，不予质证。另外，从播放的通话录音内容来看，***本人也多次明确表示其不能代表公司，事实上***也不是所谓的上思片区的负责人，我方上思项目其实是由**弢负责，所以该证据与本案不具有关联性。2、对两份网页资料的真实性、合法性和关联性，均不予认可。***确实在我公司挂证，但他不是我公司的正式员工，我公司接到一个项目需要招投标的时候，就用挂证的人去帮客户进行招投标，所以***不是案涉工程的实际总监，该证据与本案没有关联。两份公告系从网页上面取证的，我方对此没有异议，但是网上下载的资料不符合法定证据的形式，也没有任何一个部门在上面**确认，对其证明力不予认可。原审第三人**弢、宏兴公司则表示“没有意见发表”。 本院对当事人争议的事实和证据，认证如下：一、一审法院对《广西建筑施工、监理（建设）见证取样人员能力水平提升培训合格证明》的内容之**，与该证据材料载明的内容相一致，而上诉人就其主张的该证据材料系***借用其名义参加培训所得，并未举证证明，故上诉人对此提出的异议并不能成立。二、关于***手机存储的劳动照片，一审法院已于庭审时向上诉人作出如下释明“被告方对原告方提交的照片是否是原件及拍摄时间存疑，你方是否对此申请鉴定”，上诉人回答“申请鉴定，庭后向法庭提交书面鉴定申请书”，一审法院遂告知上诉人“被告方，限你方于庭后三个工作日内向法庭提交书面鉴定申请书，逾期不提交视为不作鉴定申请，由此所产生的法律后果由你方自行承担”。但是，上诉人并未提交鉴定申请书而启动司法鉴定程序，故一审法院采信上述“劳动的照片”并无不当。三、上诉人虽对电话录音的真实性、合法性和关联性不予认可，但电话录音的持有人**作为证人已出庭作证，并出示了上述电子数据的原始介质，经核对无异，故本院对该电话录音予以采信。同时，上诉人对两份网页资料由网站下载而来并无异议，本院亦予以采信。 综上，本院对一审查明的事实，予以确认，并补充查明： 根据广西民营企业职称评审办公室于2017年12月13日在广西职称网发布的《关于对2017年度广西民营企业工程经济系列高级职称评审结果进行公示的公告》，以及2017年11月30日发布于防城港市工程招标造价信息网的《上思县南岸小学工程监理中标公告》，***的工作单位为天柱公司，其担任上思县南岸小学工程监理项目的项目总监理工程师。2018年11月16日，***的姐姐**与***电话联系，双方通话时长10分01秒，主要协商***公司开具***的工作证明和工资收入证明之相关事宜，但未果。 本案的争议焦点为：一、上诉人天柱公司与***在2018年4月1日至11月5日期间是否存在劳动关系？二、上诉人是否应向被上诉人***支付未与***签订书面劳动合同的二倍工资差额4228.24元？ 本院认为，关于本案争议焦点，一审法院已根据各方当事人的诉辨、提交的证据进行了认定，该认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实和理由，也未提交新的证据佐证己方的主张，故本院认可一审法院对事实与责任的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人广西天柱建设管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　蒙恪民 审判员　　*** 审判员　　姚　娟 二〇二一年十一月三十日 书记员　　周　婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。