鄄城县久顺建筑工程有限公司、鄄城鸿奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁17民终2474号

上诉人（原审原告）：鄄城县久顺建筑工程有限公司，住所地：鄄城县御翠上府5号楼1单元203室。

法定代表人：徐兴民，经理。

委托诉讼代理人：赵云龙，山东山岳盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄄城鸿奥燃气有限公司，住所地：鄄城县泰山街与雷泽大道交汇处北300米路西。

法定代表人：孙振营，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘洋，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。

上诉人鄄城县久顺建筑工程有限公司因与被上诉人鄄城鸿奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2021）鲁1726民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鄄城县久顺建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁1726民初3095号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的全部合同书合法有效，且均已履行完毕，被上诉人应当履行付款义务。在本案中，上诉人与被上诉人之间签订了43份合同书，且上诉人均已按照合同约定的内容完成了全部施工。上诉人施工完成后，多次向被上诉人主张款项，要求被上诉人核实工程量解决案涉工程的付款问题，被上诉人处的负责人吕彦军经理也答应让相关人员办理该事项，被上诉人公司的王肖建还核实了一部分工程量，另外上诉人提交的已被一审法院认可的微信截图、录音也能证明被上诉人处工作人员承认案涉工程系由上诉人完成，且均已履行完毕，故被上诉人应当按照双方合同约定履行付款义务。二、上诉人依法有权要求被上诉人向其支付工程款。一审法院认定上诉人在一审庭审中称涉案工程系常某2、袁某施工，在诉状中称其依约完成了案涉燃气管网相关工程，两者相互矛盾，属于认定事实错误，上诉人承包了涉案工程，而常某2、袁某系实际施工人，实际施工人完成涉案工程后，上诉人基于合同关系向被上诉人主张完成涉案工程，双方并不存在矛盾，现实际施工人同意施工款项由上诉人领取，故上诉人依法有权要求被上诉人向其支付工程款。

被上诉人鄄城鸿奥燃气有限公司辩称，一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

鄄城县久顺建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判决被告支付工程款205464元及利息(自起诉之日起至实际支付之日止，逾期付款利率按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；诉讼费用、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告诉请变更工程款数额为206480元。

一审法院认定事实：涉案工程合同共计43份。有吕彦军、徐兴民签字、加盖原、被告单位印章的42份：2017年2月25日《非开挖穿越工程施工合同》1份，合同价款为11760元；2017年3月、5月、6月《燃气管道管沟开挖回填工程施工合同》共计11份，合同价款为27464元；2017年3月18日至2017年8月30日《燃气庭院管网工程施工合同》28份，合同价款为119187元；2017年8月10日《燃气管道管沟阀门井垒砌工程》2份，合同价款为1600元。没有签字、加盖单位印章的1份，合同价为46469元。上述合同价款共计206480元。被告对43份合同的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告法人徐兴民亲属常某1系被告公司工程部主任，常某1存在利用职务便利私自加盖公司公章伪造合同套取公司工程款的行为，并提交2017年3月7日编号为201703-009、2017年5月13日编号为201705-327的合同、工程验收合格单、结算书、支付单据各1份，拟证明在被告公司并未发现的情况下已由常某1申请、向原告支付了该部分合同价款，被告保留向原告及常某1反诉及相关刑事责任诉请的权利。原告称庭后核实，但没有回复。经核对，原告提交的合同包括被告提交的该两份合同。

原告提交吕经理与潇洒人生（常某1的昵称）的微信截图打印件12张，拟证明案涉工程自2017年2月份开始到2017年9月份施工完毕，至2021年1月29日被告仍未核实完毕，拖延核实，规避支付工程款；印证原告还干了其他工程，相关合同在被告手中。该微信主要内容：潇：我给秦绍打电话，他干的焊接，马发勇干的穿越，我给他们核实完再给你看一下。吕：好的。潇：吕经理，麻烦你给签个字发给我一份，干活的人天天来家要钱，要我给个说法。吕：我在外边，等我回去了。（其余的系二人发的图片，内容不清）。被告认为常某1系原告法人亲属，存在利害关系，不能作为证据使用，庭后向当事人进行核实，但庭后未回复。原告提交录音3份，并称该录音称包括2021年5月28日常某1、执法局王主任、常某2（施工工人）、张新敏（鸿奥公司人员）、宋庆亚（鸿奥公司人员）、王胜（鸿奥公司人员）的录音2份，常某1、张新敏、宋庆亚的录音1份，拟证明原告相关人员多次向被告进行催要，要求被告及时核实工程量解决案涉工程的付款问题，鄄城县执法局王主任也曾协调解决此事，被告负责人吕彦军经理答应让相关人员办理，被告公司的王肖建负责工程量核实，核实一部分后未能继续核实。被告称张新敏于2019年、宋庆亚于2019年3月、王胜于2018年8月份到公司工作，三人均不在原告主张的工程节点上班，不了解具体情况，庭后在发表质证意见。但庭后未发表。

被告提交劳动合同、岗位协议书、企业查询、常某1住所地信息明细各1份，拟证明常某1系被告公司的工程部主任，其家庭住所鄄城县御翠上府5号楼1单元203室与原告公司住所地一致，可以看出常某1利用职务便利与原告合谋套取被告公司工程款，常某1及其亲属常某2等人的证明材料不能作为证据使用。原告认为劳动合同、岗位协议书中的签字是否系常某1本人所签无法确认，即便是其本人所签也与本案没有关联性，如被告有证据证实常某1有涉嫌刑事犯罪的情况应通过合法途径主张权利；对企业查询的真实性无异议，对常某1住所地信息明细的真实性、合法性有异议，不能证明被告的目的。庭后，被告提交企业施工项目核实明细表一份，证明经与各工商业单位核实其工程均为企业自行建设施工，并非原告施工，被告不存在欠付原告工程款。原告认为该证据系庭后提交，属于逾期举证，不应采信，该组证据施工项目栏为空白的部分应视为被告未提出异议，结合被告提交的几份合同能印证系原告施工，施工项目栏所记载由鸿奥公司员工施工的表述与事实不符：菏泽雨曼食品有限公司的施工项目有阀门井、工作坑，该处没有调压箱底座，是壁挂式调压箱；鄄城县温尔沁保温材料的项目被告未施工，是原告人员常某2施工；鄄城建融化工有限公司的项目系原告公司的常某2、刘文华、常忠绪施工；鄄城向缘工艺有限公司的项目开挖、阀门井、调压箱基础由袁某施工；鄄城祥顺生物科技有限公司项目由仪存忠、李桂香施工；鄄城华艺化工有限公司项目厂区内外调压箱主管道到车间、阀门井、调压箱基础、开挖由常某2、仪孝江施工；马敬安牛肉项目阀门井、开挖由常某2、李桂香施工；鄄城一中项目开挖、阀门井、工作坑由常某2、仪孝江、常忠训施工；山东教育科技有限公司项目工作坑、阀门井由常某2、仪孝忠施工；鄄城瑞祥羽绒有限公司项目由仪存江、仪存施工，项目款已结；山东宁枫信达休闲项目厂区内外主管道至车间开挖、阀门井、调压箱基础由常某2、仪孝江施工；菏泽望烨建材有限公司项目开挖、阀门井、调压箱由原告的闫红伟、仪孝江、仪保忠施工；鄄城华升工艺品有限公司项目开挖、阀门井、调压箱基础由仪孝江、仪保忠、常某2施工；山东思忆食品有限公司项目开挖、阀门井、调压箱由原告的常保磊施工；菏泽奥斯卡发制品有限公司厂区内外主管道至车间开挖、调压箱、阀门井由原告的常忠社、史兰花施工；鄄城新华发制品厂区内外主管道至车间开挖、阀门井、调压箱基础由常某2、王爱英施工；鄄城鼎晟化工有限公司开挖由常某2施工，调压箱基础、阀门井由原告的袁某施工；山东豪杰服饰有限公司内外阀门井、调压箱基础由常某2、史兰民施工；山东奥普瑞科技有限公司项目内外主管道至调压箱、阀门井、开挖、调压箱基础由常某2、王爱英施工；菏泽嘉联生物科技有限公司主管道至车间、内外开挖、阀门井、调压箱基础由常某2、王兰香、仪孝东施工；鄄城博美化工有限公司主管道至车间、内外工程开挖、阀门井、调压箱基础由常某2、仪孝东施工；鄄城康泰化工有限公司主管道至车间、内外工程开挖、阀门井、调压箱基础由常某2、常忠训、李桂香施工；菏泽一糠化工有限公司厂区外调压箱基础、阀门井由常某2、刘瑞环、仪孝江施工；菏泽北方发制品有限公司厂区内外主管道至调压箱、开挖、阀门井由李桂香、仪孝江施工；鄄城富奥工艺品有限公司调压箱基础、开挖由范士显施工，穿越、份阀门井由原告公司施工；鄄城工艺品有限公司项目开挖、阀门井、调压箱基础由袁某施工；山东沃蓝科技有限公司项目开挖、阀门井、调压箱基础由原告公司常忠社、仪兰花施工；山东海普工艺品有限公司（又叫菏泽达利工贸有限公司）围墙外开挖、阀门井、调压箱基础由原告公司的仪保忠、仪孝江施工；鄄城恒泰工艺品有限公司厂区内外主管道至调压箱、开挖、阀门井、工作坑由仪孝江施工；鄄城陈王酒业有限公司阀门井由袁某施工；鄄城金发发制品有限公司阀门井由常某2施工；菏泽燕泽饲料有限公司厂区内外主管道至调压箱、开挖、阀门井调压箱基础由仪孝江、仪保忠施工；鄄城欧顺木业有限公司厂区围墙外开挖、阀门井、工作坑由仪孝江、常某2施工；育才中学项目开挖、阀门井、工作坑由常某2、刘瑞环施工；山东德驰家具有限公司项目开挖、调压箱基础、阀门井由常某2、仪孝东、刘文华施工；鄄城润达石墨制品有限公司项目开挖、阀门井、调压箱基础由常某2、袁某、仪孝忠施工；鄄城华宇羽绒有限公司阀门井、工作坑由袁某施工；菏泽康美工艺品有限公司项目阀门井、工作坑由常某2、王爱英施工；鄄城怡思达纺织有限公司项目调压箱、阀门井、工作坑由常某2、仪孝江、仪孝忠施工；山东能环热力有限公司厂区外阀门井、开挖由仪保忠、仪孝江施工；山东鲁西药业有限公司主管道至车间开挖、调压箱、阀门井基础由常某2、仪保忠、仪孝江施工；菏泽华南发制品有限公司项目开挖、阀门井、工作坑由袁某施工；菏泽泓聚源工艺品有限公司调压箱至主管道、开挖、阀门井、工作坑由常某2、仪孝江施工；鄄城明珠淀粉厂项目开挖、阀门井、工作坑由常某2、仪孝江、仪保忠施工；菏泽海莱生物有限公司调压箱基础、阀门井由常某2、王爱英施工；山东杰达事业有限公司围墙外开挖、阀门井由原告人员施工；鄄城瑞鼎科技有限公司厂区围墙外阀门井、工作坑由常某2施工；菏泽辉洋园艺有限公司项目具体施工人员记不清了；山东华勤麻业有限公司厂区外阀门井、开挖、工作坑由常某2、仪孝忠施工；鄄城县人民政府食堂项目开挖、阀门井、工作坑由袁某施工；鄄城经纬消毒制品有限公司项目开挖、阀门井、工作坑由常某2、王爱英施工，原告提交工资发放明细表一份，以证实部分参与施工人员的具体名单及身份信息，并称被告说由其员工施工，也可理解为其对具体施工人员不清楚，只是知道厂区外的工作均由其负责，其找谁施工不清楚。被告提交建融化工合同、工程量确认单、电子付款回单；华意化工二氯厂区合同、工程量确认单、电子付款回单；华意化工三氯厂区合同工程量确认单、工程验收合格单、电子付款回单；古泉路（泰山街-沃蓝化工）合同、工程验收合格单、工程量结算单、电子付款回单各一份，证明常某1与原告法人徐兴民利用职务便利套取7个工程的工程款共计13747元。原告对该组证据无异议，认为该证据能够证明原告施工属实，同时说明其未付清该部分工程款，该组证据不能证明原告的目的。

庭审中，原告认可涉案工程系常某2、袁某施工，并称其承揽了涉案工程，找了实际施工人常某2、袁某。被告认可涉案工程大部分已经完工、使用。为证明其目的，原告申请常某2、袁某出庭作证。证人常某2出庭证言：证人与常某1系父子关系，常某1是徐兴民的女婿，是鸿奥公司的工程部工作人员；鸿奥公司涉案工程是常某1找的证人，王肖健（音）指定的地点，证人带领十几个人干的，大概有40多处，内容为挖沟、阀门井、调压箱；鸿奥公司施工明细中的“常某2”是常某1让签的，具体内容不清楚，只要能给鸿奥公司要钱证人就签字；2021年5月28日执法局的王主任、张新敏、宋庆亚、常某1、王胜，宋庆亚表态一个月内进行解决，王胜也表态抓紧时间办理，该测量的测量，该上报的上报，执法局的说抓紧时间办理，两个月之后也没有办好，至今也没有支付钱;证人每年都是卖了粮食支付工人工资；常某1没有给证人说与久顺公司有什么关系，证人以前不知道有合同，常某1说有合同；张新敏没有说要合同，5月28日之后才说要合同，是常某1提供的合同；证人认为其应找鸿奥公司要钱；执法局让找律师处理，证人找的就是原告律师。证人袁某出庭证言：证人带人干了62-63个左右的阀门井，是常某1找的证人；鸿奥公司施工明细上的签字是常某1让签的，内容不清楚；不知道合同的事；鸿奥公司应该给证人钱；证人没有找过久顺公司。原告对证人证言没有异议。被告认为证人常某2与案外人常某1、原告公司的法人徐兴民存在利害关系，存在虚假陈述，证人常某2表示原告的律师为其所找，可以看出原告公司的法人、证人、常某1存在串通、骗取工程款的行为，即使工程为证人施工，也未提供相关工程资料证实，且原告在本案中主张的费用与证人所述前后矛盾。

一审法院认为，原告主张其依约完成了案涉燃气管网工程，被告应当支付涉案工程款，因被告否认其与原告之间存在涉案工程承包关系，否认欠付原告工程款，故原告应举证证明其与被告存在建设工程施工合同关系、涉案合同已履行、被告欠付工程款，否则，应承担不利的法律后果。原告提交的43份合同书，其中的42份加盖有被告单位印章，该部分证据的真实性本院予以认定，被告虽有异议，本院不予采信；其中的1份没有加盖被告单位印章、没有签名，因被告有异议，本院不予认定。原告提交的微信截图、录音，被告在庭后没有发表质证意见，视为权利放弃，对该证据的真实性本院予以认定。但微信截图、录音均没有原告的相关人员参与，不能证明原告的目的。被告称常某1系其工程部主任，并提交了劳动合同、岗位协议书，原告虽对该证据有异议，但因其证人常某2陈述常某1系被告工程部工作人员，本院予以采信。庭审中原告称涉案工程系常某2、袁某施工，在诉状中称其依约完成了案涉燃气管网相关工程，二者相互矛盾，且因原告两名证人均证明涉案工程系常某1找的证人施工，并不认可系原告发包，故原告称其承揽了涉案工程，找了实际施工人常某2、袁某施工，本院不予采信。上述42份合同虽然能够证明原告与被告存在合同关系，但因原告没有证据证明涉案工程由其施工，即其已履行合同，故原告向被告主张工程款，本院不予支持。被告称常某1骗取其工程款，不是本案审理范围，有关证据本院不予审查。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告鄄城县久顺建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4397元，由原告鄄城县久顺建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交三份证据，证据一,证人证言两份，证明袁某、常某2系为鄄城县久顺建筑工程有限公司施工，涉案工程款应当由鄄城县久顺公司领取。证据二,施工表格2份，证明涉案工地系由实际施工人常某2和袁某施工，被上诉人提交企业施工项目核实明细表内容不属实，其中山东豪杰服饰有限公司的证明内容由被上诉人私自填写，该公司对内容并不知情。证据三,发票四张，结合一审上诉人提交的施工明细，证明在该明细表上对于已经结算（并不在本案主张范围）的款项是由被上诉人与久顺公司直接结算，并由上诉人向被上诉人提供发票，由此证实施工明细中的工程由久顺公司施工。被上诉人质证称，对证据一有异议，该证据是在一审判决后由一审证人出具的说明，其与一审时笔录中记载内容前后矛盾，可以看出，该证据是上诉人在发现一审判决后，刻意找证人共同伪造相关证据，用以达成其目的，且该证人与上诉人法人、我公司员工常某1均系亲属关系，该案是我公司员工常某1伙同上诉人伪造工程，骗取工程款，该证据不能作为有效证据使用。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，在一审案件判决后原告上诉期间，上诉人利用常某1原在我公司的工作便利，到各单位骗取了盖章内容，且该盖章内容与我公司在一审时提交的施工项目明细不符，存在前后矛盾，另部分公司在向我公司核实该情况后，又向我公司出具了最新的情况说明，表明因误以为上诉人方索要盖章人员为我公司人员，对盖章内容未予以仔细审核就加盖了公章，为避免错误信息造成影响，再次申明，以我公司施工项目明细为准。对证据三，代理人需庭后与公司核实。如该证据已入账，该证据不在本案主张范围，且我公司已表明本案存在多处工程，因上诉人亲属常某1利用我公司职务便利骗取了工程款，该证据恰恰能证明常某1伙同他人骗取我公司工程款的事实，我公司保留追究其相关责任的权利。被上诉人提交情况说明9张，证明上诉人利用常某1原在我公司的工作便利，到各单位骗取了盖章内容，且该盖章内容与我公司在一审时提交的施工项目明细不符，存在前后矛盾，部分公司在向我公司核实该情况后，又向我公司出具了最新的情况说明，表明因误以为上诉人方索要盖章人员为我公司人员，对盖章内容未予以仔细审核就加盖了公章，为避免错误信息造成影响，再次申明，以我公司施工项目明细为准。上诉人质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其中鼎晟公司、瑞鼎公司、华谊公司、燕泽公司出具的情况说明中，没有负责人签字，无法核实该声明的真实性，付守成出具的证明中没有公司印章，并且这9张情况说明内容完全一致，明显为被上诉人事先打印后让他人加盖的印章，其内容不客观真实，并且涉及到的9家公司出具的证明前后矛盾，应当以我方提交的明细为准，并且需要说明，这9家公司与鸿奥公司形成工程施工关系，但并不排除鸿奥公司将工程又发包给我公司，因此该证据不能证明鸿奥公司是涉案工程的施工人。上诉人申请证人常某1出庭作证，证实涉案工程是由久顺公司施工，袁某和常某2是为久顺公司施工，因此涉案工程款应当由久顺公司领取。被上诉人质证称，对证人的证明目的有异议，证人常某1，住所地为上诉人公司营业执照登记地，上诉人所述的施工人员常某2为证人的父亲，均是本案利害关系人，且证人常某1为我公司原工程部主任，对于工程的施工、管理是主管人员，所以本案合同形成的真实原因是证人常某1伙同上诉人法人徐兴民盗盖公章，将公司自行施工的工程转嫁到上诉人公司，用以骗取工程款，且在常某1仍在公司期间有部分工程款已被骗取，现因常某1被调离被上诉人公司，无法继续骗取该款项，才伙同上诉人及证人常某2等通过起诉的方式，恶意套取工程款。对于上诉人及上诉人提交的证据，本院将综合全案证据进行分析认定。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人依据其与被上诉人签订的43份合同要求被上诉人支付工程款，其应针对双方存在建设工程施工合同关系、上诉人实际参与施工并施工完毕、上诉人实际施工的工程量及价款等事实进行举证。虽然上诉人持有与被上诉人签订的施工合同，涉案工程已经部分使用，但上诉人并不能提供有效证据证实其实际参与了涉案工程的施工，涉案合同亦约定竣工结算时以双方验收确认的实际工程量据实结算，涉案工程并未进行最终结算，上诉人认可涉案工程系常某2、袁某施工并提交了施工表格，但与被上诉人提交的企业施工项目明细、情况说明均相互矛盾，上诉人提交的发票亦与涉案工程没有关联，故依据现有证据不能证实上诉人实际参与涉案工程施工以及被上诉人欠付其工程款的事实，一审对于上诉人的诉讼请求不予支持并无不当。

综上所述，鄄城县久顺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4397元，由上诉人鄄城县久顺建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　尚　杰

审 判 员　　井　慧

审 判 员　　张　静

二〇二二年七月十九日

法官助理　　汪　舒

书 记 员　　付成林