某某、云南云投生态环境科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终649号

上诉人（原审原告）：邹有华，男，汉族，1953年6月26日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青云谱区，

委托诉讼代理人：周兴武，江西红阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:云南云投生态环境科技股份有限公司，住所地云南省昆明市市辖区经济技术开发区经浦路6号，统一社会信用代码91350000218154686Y。

法定代表人：张清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡鹏，云南建广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丰城市城市建设投资有限公司，住所地江西省丰城市龙津湖总部经济基地管委会，统一社会信用代码913609817338925522。

法定代表人：李涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张玮，江西守一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗水冰，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：丰城市新城区管理委员会，住所地：江西省丰城市新城区物华南路273号，统一社会信用代码12360881492083569P。

法定代表人：袁剑勇，该单位主任。

委托诉讼代理人：熊卓，男，该单位职工。

委托诉讼代理人：游俊伟，江西守一律师事务所律师。

上诉人邹有华因与被上诉人云南云投生态环境科技股份有限公司（以下简称云投公司）、丰城市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、丰城市新城区管理委员会（以下简称新城区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年12月5日，公开开庭审理了本院。上诉人邹有华及其委托诉讼代理人周兴武、吴亚鹏，被上诉人云投公司的委托诉讼代理人胡鹏，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人张玮、罗水冰，被上诉人新城区管委会的委托诉讼代理人熊卓、游俊伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

邹有华上诉请求：撤销江西省宜春市中级人民法院（2015）宜民四初字第16号民事判决，改判或发回重审；本案一、二案诉讼费及相关鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院委托的鉴定单位鉴定错误，请求对本案进行司法鉴定1．一审鉴定单位没有司法鉴定资质。鉴定单位并非司法局备案的司法鉴定单位，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。”司法鉴定单位应当由江西省司法厅审核对符合条件的予以登记并公告，但在宜春市共有17家司法鉴定单位，而江西精信工程造价咨询有限公司并不在其中。一审庭审中，上诉人明确提出对鉴定单位资质提出异议，鉴定人员也不是司法鉴定人员，但是一审法院仍坚持该单位有司法鉴定资质。2．司法鉴定活动违反法律程序。司法鉴定是鉴定人依照法律、法规和规章规定的条件和程序，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后为表达鉴定意见而制作的文书鉴定。本案鉴定单位虽多次提出鉴定意见稿，但意见稿中只有鉴定结论没有计算依据，经过第一次开庭，出庭接受质询的工作人员当庭承认其鉴定工程存在的部分隐蔽工程是其按照经验和常识大致推算得出，可见鉴定单位的计算依据以及鉴定结果并不是经过科学计算得到，也没有去到现场进行勘验测量。3．鉴定活动流于形式，鉴定人全某参与实际鉴定活动。鉴定单位虽然多次组织上诉人与被上诉人协商核对工程量，但本案唯一司法鉴定人员聂某、云投公司、城投公司均未参与，在鉴定核对过程中双方遇到分歧，鉴定单位工作人员均以新城区管委会诉讼过程中的意见为准，不以上诉人与新城区管委会在施工过程中的工程签证单、工程施工联系单为计算标准，过分偏袒新城区管委会，反而多次刁难上诉人，无理要求上诉人补充力所不能及的材料。在本案一审第一次开庭审理中，鉴定人出庭接受质询，但是出庭接受咨询的工程师并非聂某本人，而是两名自称胡姓、闵姓工程师，一审法院告知上诉人该二人系鉴定单位工作人员。经开庭上诉人询问，由该两名工程回答：“在鉴定单位接受本次鉴定委托后作为本案工程造价鉴定的唯一鉴定人聂某从未参与鉴定核算，聂某只负责签字并不负责具体鉴定事项”。鉴定人员也没有进入也从未进入工程现场进行勘察检验核对工程量问题，根据《司法鉴定程序通则》第五条“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”本案鉴定结论不是鉴定人独立、客观、公证的进行鉴定得出，即使闵忠具有工程造价师资质，但其并非本案涉诉工程的鉴定人，其计算的结果不能成为本案定案依据。4．一审鉴定单位的鉴定结论逾越委托事项。本案造价鉴定的委托人为江西省宜春市中级人民法院，委托事项为对涉案工程进行造价鉴定而非对本案三被上诉人需要向上诉人支付多少工程款进行鉴定。2018年9月21日，鉴定单位出具的《工程汇总表》克扣了税金及管理费，至于三被上诉人最后应当向上诉人支出多少费用应当由法院进行综合审判，而非由鉴定机构代替法院进行结算。5．本案司法鉴定没有鉴定结论，一审判决无事实和法律依据。本案鉴定单位前后四次出具了三次鉴定意见稿，一次鉴定意见书终稿也就是第三稿。经过第一次开庭后，鉴定单位第一次进入现场勘察检测。一审法院、上诉人、三被上诉人以及鉴定单位均进入施工现场进行勘察检测经过核对后多方进行了签章认可，鉴定单位于2018年5月14日否定了其鉴定结论（第三稿），作出《司法鉴定意见书》（征求意见稿第四稿）增减了部分工程量。上诉人依照其第四意见稿及时提出意见，自《鉴定意见书》（征求意见稿第四稿）后鉴定单位至今未作司法鉴定结论。上诉人没有收到鉴定单位根据云投公司与上诉人的施工合同计算出来的《工程款汇总表》，即使存在《工程款汇总表》，《工程款汇总表》也是根据无效合同中的管理费相关条款计算得出的错误结论，该《工程款汇总表》无视现场勘测记录，现场勘测沦为形式，《工程汇总表》不具有法律效力。并且《工程汇总表》结论荒诞，该结论比三被上诉人委托丰城市审计局预审结算书少近人民币650万，上诉人本系不服该预审结果起诉，但经过本案一审诉讼，上诉人不仅没有维护到自己的合法权益，还要倒贴工程款项。二、云投公司未尽任何管理义务，管理费约定畸高，上诉人不应支付管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在一审判决书中的第13页中，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的内部承包合同属于无效合同，那么关于无效合同中的管理费约定作为合同条款当然无效。云投公司在整个工程施工过程未尽任何管理义务，上诉人也没有任何管理事项需要云投公司进行管理，上诉人在施工过程中均跟新城区管委会单向联系，该管理费约定高至20%甚至25%，属于畸高的非法利益，依法上诉人不应当向云投公司给付该管理费。三、被上诉人应当向上诉人支付抢工费。上诉人与被上诉人约定了抢工费，本案抢工费工程均由上诉人施工，上诉人根据新城区管委会的指示及承诺，加班加点、加工人工资，不惜成本仅用6个月就完成本案工程，并且抢工费并非只奖励还存在罚款，如在指定期限内没有完成工程那么上诉人面临的就是人民币45万元的罚款。且上诉人提交了多份关于新城区管委会承认给付上诉人人民币45万元抢工费的工程联系单，工程签证单以及一系列书面回复，不存在一审法院所认定的无证据证明抢工费问题。四、一审判决认定事实错误，三被上诉人应当向上诉人给付逾期付款的利息。本案涉案工程建设施工历时6个月，在2009年年初就已经全部完工，本案支付工程款支付应当是工程竣工后一个月内付40%，一周年内付30%，两周年内付余下30%。其审计是有三被上诉人委托，与上诉人无关，本案工程施工仅用了半年但丰城市审计局审计了9年，至今未有审计结果。庭审过程中，新城区管委会提供证据证明其已经向云投公司支付了人民币228624000元，不再拖欠云投公司的工程款，说明审计结果并不影响新城区管委会支付工程款。一审法院以审计结果为条件支付工程款属于认定事实错误，云投公司早已全额收到工程款只是以审计结果为由推脱付款严重侵害上诉人的利益，三被上诉人应当以同期银行贷款利息人民币自2008年11月10日起计算至还清之日止向上诉人支付逾期付款利息。五、本案一审判决仅有案件收费的承担，没有申请鉴定费用的分割，本案鉴定费用应当由三被上诉人承担。根据《诉讼费用交纳办法》第六条，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括申请费，本案申请鉴定费用已经由上诉人垫付，根据该《办法》第29条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案申请鉴定费用属于诉讼费，依法应当由败诉方承担。综上，请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求，以彰显法律的公平与正义。

云投公司答辩：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。二、一审委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定程序合法，鉴定意见合法有效。1．《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》并非法律规定，仅是一份管理文件，对案件审理无任何参考性，只要鉴定意见是具有司法鉴定资质的机构作出的，并且是经各方当事人摇号共同同意委托法院指定鉴定机构作出的鉴定意见，均是具有有效性和合法性的。2．《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条明确规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。第九条规定：在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。根据上述规定，在诉讼中，只有对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定这三种类型鉴定的，才需要委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。本案鉴定的是工程造价，故无需应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。2．鉴定活动没有违法任何法律程序，如果存在违法程序，应当由上诉人提交相应证据予以证明，如未能举证证明的，则由上诉人承担举证不能的不利后果。3．鉴定机构已充分履行鉴定义务，上诉人未提供任何有效证据予以证明自己的主张，对于上诉人的主张不予认可。4．一审鉴定机构未逾越委托事项，且需上诉人注意的是，鉴定机构给予法院的仅是鉴定“意见”，该意见仅提供法院判决参考，并非替代法院进行认定，一审法院对于鉴定意见的采纳，是一审法院根据案件事实及法律规定综合评判后作出的判决认定，该认定结果并非是鉴定机构替代法院进行认定，上诉人不能相互混淆。三、管理费不在本案审理范围，更不在二审审理范围。1．上诉人的起诉状中并未就管理费进行主张；2．上诉人在一审中已经当庭陈述管理费不是本案审理的范围（见判决书第7页倒数第三行），且上诉人在上诉请求中也未提出任何管理费的上诉主张，故有关管理费问题并非本案审查范围。四、关于抢工费问题，云投生态与上诉人无任何约定，一审对于抢工费的主张不予支持，符合案件事实及法律规定。五、一审认定的利息起算时间符合案件事实及法律规定。

城投公司答辩：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。本案工程业主不是城投公司，城投公司是受托人，工程款也是管委会支付的。实际法律关系产生是由新城区管委会与上诉人之间产生的，我们仅仅代表新城区管委会。相关民事权利义务是由新城区管委会承担的。2、我们认为一审法院委托鉴定机构，鉴定机构是由上诉人申请的，并且该鉴定机构是由上诉人与被上诉人共同选定的，其是具有相关鉴定资质作出的，主体上是没有问题的，其他方面我们认同云投公司、新城区管委会的意见。综上请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。

新城区管委会答辩：我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人上诉请求。一审法院根据上诉人的鉴定申请，委托的鉴定单位是经过上诉人同意的，也是上诉人挑选的，是具有司法鉴定资质的，鉴定合法，上诉人要求另行鉴定，无法律依据。虽然合同无效，但是结算依据依然参照该合同，但是该合同没有关于抢工费的约定。我方已经按照与云投公司的约定向其支付了工程款228624000元，不应当承担上诉人付款利息，只在欠付的工程款内承担逾期责任。新城区管委会认为一审法院当时判这个案子的时候也是按照云投公司和城投公司签订的合同为依据的，与邹有华本人无关。截止到一审法院出审判结果时候，我们已不欠其工程款。当时一些隐蔽工程出现争议的时候，我们同一审法院、鉴定单位人员和上诉人本人到现场进行勘察，经现场确认确实没有实施。

邹有华向一审法院提出诉讼请求：1、判令云投公司向邹有华支付工程款9747596.8元；2、判令云投公司向邹有华支付工程抢工费450000元；3、判令城投公司、新城区管委会在欠款范围内承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2008年7月5日，云投公司（甲方）与邹有华（乙方）签订了一份《建设工程施工内部承揽合同》，约定云投公司将其总承包的丰水湖公园建设项目（第一期）工程中的水系通道与广场通道的土建工程分包给邹有华组织施工。合同约定：……四、承揽形式：包工、包料、包工期、包质量、包安全；五、合同总价款：按丰城市审计局审计的结算款计算；六、工期：2008年6月1日至10月10日；七、工程结算价款的确定及管理费、工程款支付：1、按建设方及丰城市审计局对该工程审计的结算款确定；2、管理费的确定：乙方按结算价款15%的管理费交给甲方（不含税金），税金（税率按实际发生计算）由甲方代乙方向税务部门交纳，并从乙方的工程款中扣回；3、工程款支付方式：（1）乙方先垫资合同工程量50%的资金，甲方不予支付工程款；（2）乙方完成合同工程量的50%，工程进度款按已完工程量的40%计算及支付；（3）以后根据乙方每月申报所完成的工程量报表，经审定后按当月完成工程量的40%计算及支付，直至工程竣工验收；（4）工程竣工验收，丰城市审计局审计的结算款确定后，分三次支付：A次支付：之前累计支付的进度款如果不足结算款的40%，则补足40%，超出则下次付款时扣回；B次支付：A次付款后一年，且甲方收到业主的工程款后30日内，扣回所有已支付工程款的管理费与税金后，支付结算款的30%；C次支付：B次付款后一年，且甲方收到业主的工程款后30日内，将剩余款项的管理费与税金扣除后一次性支付完毕。合同还约定了其他的权利义务。

此后，2008年9月12日，双方又签订了丰水湖公园水系通道井点降水工程《建筑工程施工内部承揽合同》，约定：合同总价款按业主实际验收的工程量乘以丰城市审计局审计后的单价计算；工程价款的确定、工程款支付及结算依据：1、合同单价按丰城市审计局审计后的单价甲方提取20%的管理费（不含税）后确定，税金由乙方支付，如甲方代交税（税率按实际发生计算）甲方从工程款中扣除；2、支付方式按每月工程进度，经业主、甲方签字认可的实际完成的工程量，甲方支付乙方77%的工程款，竣工验收合格并经丰城市审计局审计后，付至结算价款的95%，扣5%的质保金，质保期满一年后返还；3、工程量按业主、监理及甲方签字认可的实际工程量为准。2008年10月17日，双方又签订了丰水湖公园游路土建工程《建筑工程施工内部承揽合同》，约定：合同总价款按丰城市审计局审计的工程结算款计算；工程价款的确定、工程款支付及结算依据：1、除土方挖填以外的其他工程价款的确定：按建设方及丰城市审计局对该工程审计的结算款确定；2、土方挖填工程结算价款的确定：土方挖运按单价8元/立方米支付，土方回填按单价18.8元/立方米支付（此单价均为包干价已含税金，税金由乙方支付，如甲方代交，甲方从工程款中扣除。填方单价含平整、压实及整形等）；除土方外其他土方工程按以下管理费的收取方式确定：乙方交纳所承揽工程按结算价款15%的管理费给甲方（花岗石等面层铺贴按结算价款25%的管理费交甲方，均不含税），税金由甲方代乙方向税务部门交纳，并从乙方的工程款中扣回；工程款支付方式与前款合同基本一致。

此外，2008年12月31日，双方还签订了一份《邹有华施工项目补充合同》，约定增加玉龙桥Ⅰ、北景观公厕两项工程，工程所有条款参照已经签订的水系通道、广场通道合同条款（土建部分提取15%的管理费，水电部分提取20%的管理费，装饰铺贴部分提取25%的管理费）。均按4︰3︰3来执行。2009年10月14日，双方再次签订了二份《北游路补充更改协议》，将丰水湖公园北侧游路部分工程划出原游路合同，由云投公司签订给其他人施工。两份协议进一步明确了土建部分按总造价15%的管理费收取，铺装部分按总造价25%的管理费收取，税金及其他费用由施工方支付，如项目部垫付将从工程款中扣回；整个工程整体办理审计，项目部根据审计结果进行划分。

在上述合同签订之前，应建设方要求原告便进场施工，并先后完成了分包的工程。2015年2月13日，丰城市审计局、新城管区委会联合向丰城市人民政府报送了《关于丰水湖文化公园一期、桥头公园项目工程结算审计的请示》，载明：由云投公司承建的上述工程于2007年12月21日开工，……丰水湖文化公园一期于2011年1月23日完成合同全部内容且竣工验收合格。……现对该项目审计提出如下建议：……我们已与我市签约的三家中介机构进行了协商，结合项目特点，经综合考量，建议委托信誉度较高、技术能力较强的江西华赣工程造价咨询公司进行结算审计，计划在2015年5月底前完成结算审计。后因审计过程中，邹有华对部分已经审计的结算结果不予认可，故提起了本案诉讼，提出了前述诉讼请求。

另外，经一审法院委托，江西精信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司根据云投公司与邹有华的施工合同最后出具了一份鉴定意见汇总表，邹有华施工的工程造价为14341255.82元。另外，经施工现场第二次勘验和邹有华提供的签证单，增加工程款400204.84元。而邹有华提出的部分无签证单且施工现场已经无法测量的工程款，依法不予支持。无争议的由别的施工队施工的B区游路工程面层铺装工程款13万元和玉龙桥花岗石栏杆工程款88128元，应在鉴定的工程款中核减，而无争议未作鉴定的六角板制作安装工程款927965.82元，应另外计算给邹有华。综上，邹有华施工的工程款为15451298.48元。

另查明：1、在工程施工过程中，云投公司向丰城市地方税务局缴纳了部分税款，根据其完税票据，税率为7.1%；2、云投公司以支付工程进度款的方式，已经向邹有华支付了工程款14496594.93元（14607815.64元-临设办公室、围墙及水泥地面工程款111220.71元）。

一审法院认为：本案争议的焦点：1、本案工程款的具体数额；2、新城区管委会在本案工程款中欠付工程款的数额；3、城投公司在本案中是否应当承担连带责任。首先，邹有华与云投公司签订的内部承揽合同实际为建设工程分包合同，因邹有华并不具有承包建设工程施工的主体资格，其与云投公司签订的建设工程施工合同违反了强制性、禁止性法律规定，属无效合同。现由于邹有华承包建设的工程早已竣工投入使用多年，工程业主方也已经认可整个丰水湖公司工程竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案仍应按照双方当事人签订的上述建设施工合同的约定结算工程款。邹有华要求云投公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。其具体金额应以司法鉴定机构依据云投公司与邹有华签订的合同所作出的鉴定意见为依据。至于欠付工程款的利息问题，双方所签订的合同并无约定，但双方约定了付款时间，即：工程竣工验收，丰城市审计局审计的结算款确定后，且云投公司收到业主的工程款后30日内，将剩余款项的管理费与税金扣除后一次性支付完毕。由于本案工程款的结算丰城市审计局至今未全部完成，故本案欠付工程款利息应从邹有华起诉之日开始按照银行贷款利率计算。其次，新城区管委会是否欠付云投公司工程款应以丰城市审计局的审计结论为准，目前该审计尚未全部完成，是否欠付工程款和欠付工程款的数额不能确定，待该审计完成后，新城区管委会应依法在欠付云投公司工程款的范围内对邹有华承担付款责任。第三，从丰城市有关政府部门的文件看，本案工程的业主为新城区管委会，虽然城投公司与云投公司签订了涉案工程的施工合同，但其只是受托人的关系，依照委托代理的法律规定，本案所涉及的民事权利和义务应由新城区管委会承担。

另外，邹有华提出的抢工费问题，因邹有华与云投公司的合同中并无此约定，也没有证据证明新城区管委会依据其承诺向云投公司支付了抢工期的奖励。故原告的该项诉讼请求，本院不予支持，但在新城区管委会向云投公司支付了该款的情况下，邹有华可以向云投公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限云投公司于本判决生效后七日内，向邹有华支付工程款954703.55元（15451298.48元-14496594.93元）及其该款自2015年4月22日至付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、新城区管委会在欠付云投公司工程款的范围内承担连带责任；三、驳回邹有华的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109693元，由原告邹有华和云投公司各负担54846.5元。

在二审诉讼中，邹有华向本院提供了鉴定费支付凭证，金额为50000元，证明一审鉴定费其已垫付，应由败诉方承担。云投公司、城投公司及新城区管委会质证时对其真实性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认，能够证明一审鉴定费由邹有华垫付。邹有华对一审认定其工程造价及扣减税金和管理费有异议，本院将结合本案事实和证据，综合判定。本院对诉辩各方无争议的事实予以确认。

本案的争议焦点：1、一审工程造价鉴定是否合法有效？是否需重新鉴定？2、邹有华是否应支付管理费？3、新城区管委会是否应支付抢工费45万？4、工程款逾期利息应该从何时起算。

关于一审工程造价鉴定是否合法有效的问题。上诉人邹有华提出，一审法院委托的鉴定单位鉴定错误，鉴定单位没有司法鉴定资质，鉴定活动违反法律程序，署名的鉴定人未参与鉴定活动，鉴定结论逾越委托事项，无最终的鉴定结论，并请求重新鉴定。本院认为，邹有华该上诉意见不成立。首先，江西精信工程造价咨询有限公司属本院公布的工程造价类鉴定单位之一，具有工程造价审核和鉴定资格，且根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定和《最高人民法院对第十二届人大三次会议第1084号建议的答复》的意见，工程造价类咨询鉴定机构并未明确规定为需在司法行政部门登记管理的机构。据此，邹有华以江西精信工程造价咨询有限公司未在江西省司法厅司法鉴定管理局登记而否认其司法鉴定资格无事实和法律依据。其次，鉴定人员聂某、闵忠在工程结算书上署名盖章，闵忠并出庭接受了质询，聂某参与鉴定意见的审核把关，邹有华并无证据证明鉴定单位或鉴定人员违反程序进行鉴定活动。再次，在鉴定过程中，鉴定单位出具的鉴定意见经多次征求邹有华的意见，并根据其意见结合合同约定作出修改完善，最终出具《工程款汇总表》，鉴定单位的鉴定意见仅作为法院裁判的参考依据，《工程汇总表》中扣除税金及管理费是依据合同约定，鉴定活动并未违反操作规程，亦未损害邹有华的利益，一审法院据此认定本案的工程价款并无不当。因此，邹有华未举证证明一审鉴定意见所依据的材料不真实，也无证据证明一审鉴定活动违反法律法规，一审鉴定意见合法有效，对其要求重新鉴定的上诉意见，本院不予采纳。

关于邹有华是否应支付管理费的问题。本院认为，邹有华与云投公司签订的内部承揽合同约定了邹有华向云投公司按结算价款15%、20%、25%不等交纳管理费，虽该内部承揽合同违反了强制性、禁止性法律规定无效，但云投公司在案涉工程中完成了签订合同、与发包单位结算等工作，履行了部分管理职责。故此，一审法院支持实际施工人邹有华向云投公司交纳管理费并无不当。

关于新城区管委会是否应支付抢工费45万元的问题。本院认为，因丰水湖公园建设项目（第一期）工程施工合同及内部承揽合同均无此约定，邹有华与新城区管委会不是合同的相对方，现邹有华主张新城区管委会支付该抢工费，没有合同依据。一审法院认为，新城区管委会向云投公司支付了抢工费的情况下，邹有华可以向云投公司追偿。本院对一审法院的处理予以认可。

关于工程款逾期利息应从何时起算的问题。本院认为，邹有华与云投公司签订的合同约定，工程竣工验收丰城市审计局的结算款确定后，分三次支付：第一次支付工程进度款至结算款的40%；在第一次支付后一年云投公司收到业主的工程款后支付结算款的30%；之后又一年，支付剩余款项。该合同无利息的约定，由于本案工程款结算审计迟延不可归责于被上诉人，邹有华主张由被上诉人承担按工程完工时计算逾期利息无合同依据，一审法院判决欠付工程款利息应从邹有华起诉之日开始按银行贷款利率计算恰当，本院予以支持。

关于本案鉴定费的承担的问题。按照《诉讼费交纳办法》第十一条的规定，鉴定费属诉讼费用范畴；该办法第二十九条规定诉讼费由败诉方承担。本案邹有华提供了垫付鉴定费的依据，证明该费用实际发生，因此，本案鉴定费应由诉辩双方按比例承担。

因城投公司受托与云投公司签订了涉案工程的施工合同，本案所涉及的民事权利和义务应由新城区管委会承担。对邹有华上诉提出的城投公司承担逾期利息及鉴定费的主张不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费109693元，鉴定费50000元由邹有华和云南云投生态科技股份有限公司各负担79846.5元；二审案件受理费109693.36元，由邹有华负担94769.12元，云南云投生态科技股份有限公司负担14924.24元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　颖

审判员　王　冬

审判员　吴爱民

二〇一八年十二月二十二日

书记员　陈　娟

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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