某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁04民终1256号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月21日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。 委托诉讼代理人：***，北京大成(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月6日出生，汉族，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人：***，枣庄台儿庄邳庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：菏泽恒越建筑有限公司，住所地山东省菏泽市开发区广州路与淮河路交叉口西南角。 法定代表人：王现军，执行董事。 被上诉人（原审被告）：枣庄金润发置业有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区涧头集镇家和园小区翠屏山路门市北侧27号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司副总经理。 上诉人***因与被上诉人***、菏泽恒越建筑有限公司(以下简称恒越公司)及枣庄金润发置业有限公司(以下简称金润发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2021)鲁0405民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法改判被上诉人恒越公司再向上诉人支付工程款388365元，即恒越公司向***支付工程款1279300元及按同期银行同业拆借贷款利率的逾期利息(自起诉之日起算至实际付款之日止)；2.改判被上诉人***、金润发公司对恒越公司的债务承担连带偿还责任。事实与理由：一、2021年9月12日之前被上诉人恒越公司向上诉人支付了165000元，该款项并未计入2021年9月30日结算文件《明细表》(上诉人一审提交的证据3)，一审判决扣除“原告认可被告***已支付165000”，属认定事实错误。上诉人一审提交证据2《通话录音》，证明讼争款项165000包含在上诉人总工程款166万元之中，但未包含在2021年9月30日结算文件《明细表》的1279300元当中。上诉人在2021年9月30日与被上诉人***对账录音也能够证明讼争款项165000未包含在2021年9月30日结算文件《明细表》的1279300元当中。二、2021年9月30日结算文件《明细表》确认“合计1279300元，”符合上诉人与被上诉人的共同真实意思表示(当天结算录音)。讼争款项176000元由被上诉人先支付给上诉人，之后上诉人起诉***，诉讼费由被上诉人支付，收回款项176000元之后再返还给被上诉人。一审判决直接扣除向案外人***主张的讼争款项176000元，属认定事实错误。三、被上诉人恒越公司未经上诉人同意或确认向案外人**、***等人支付款项与本案无关，被上诉人应依法向上诉人47365元工程款，一审判决认定事实错误。四、被上诉人金润发公司在一审庭审中承认，“家和园”项目“全部工程都是恒越公司投资”，其从未支付过工程款，应在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担付款责任。上诉人作为讼争工程的实际施工人，被上诉人金润发公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，应在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担付款责任。五、一审判决认定：“被告***应支付原告数额为890935元，……被告恒越公司违反法律规定允许被告***挂靠，对***将案涉水电暖消违法分包给原告具有共同过错因此承担连带责任。”但是，一审判决主文中却未判被上诉人***承担付款责任，属基本事实不清。综上，为维护上诉人合法权益，特提起上诉。 ***辩称，一、根据结算明细表可以认定总计工程款1279300元，因此被上诉人所付的165000元应包含在内，一审判决扣除该165000元并无不当。二、根据结算明细表上诉人与被上诉人***约定176000元由上诉人***起诉案外人***，因此一审判决扣除该176000元并无不当。三、被上诉人向案外人**、***等人所付的47365元工程款系上诉人所雇包工队应发的工资，被上诉人所付的该款应计算在总工程款内，一审判决扣除该款无不当之处。四、金润发公司不应承担本案任何责任。五、被上诉人***不应承担本案连带责任，一审判决所列的内容属于笔误，一审判决送达后又作了补正裁定对此予以更正。六、金润发公司与恒越公司不属于挂靠关系，上诉人陈述的挂靠关系不符合事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。 金润发公司辩称，本案与我公司无关。 恒越公司未到庭未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《水电暖消分包协议》；2.被告支付原告工程款1，500，000元及按同期银行同业拆借贷款利率的1.5倍的偿付逾期利息(自起诉之日起算至实际付款之日止)；3.承担保全保险费2，250元；4.承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：原告***与被告恒越公司签订《水电暖消分包协议》成立，工程名称枣庄市涧头集镇家和园项目，发包人恒越公司，分包人***，协议书主要内容为：3.1.分包范围：水电、暖施工图的所有内容，含室内给排水系统、雨水、空调冷凝水系统、暖气系统、强电系统全部施工，弱电、喷淋系统，消防系统全部施工。3.2.本合同水电作业内容：水电、暖，消防施工图的所有内容。4.承包方式：水电、暖，消防专业包工包料。5.建筑面积：约12万平方米(结算时按图纸建筑面积为准)。6.结算方式：人工费：执行现行最新按照《山东省建筑、安装工程消耗量定额价目表》，本单价按照以上2016定额下浮6个点作为最终结算(不含税)。7.分包工作期限：开工日期2020年11月20日(以甲方出具的进场通知为准)。9.工程款支付方式：(1)按甲方与业主的大合同为付款节点，四栋主体七层完成付已完工程量的75%，主体封顶已完工程量的80%。二次结构按约进度付已完成工程量的80%，(2)工程住宅4栋全部完成、竣工验收合格后一周内付至已完全部工程量的90%。甲方在接到乙方结算资料后，对乙方的结算工程量必须在三个月内审计完成，否则视为甲方认可乙方所提供的结算报告。结算完成后，工程款付至结算价款的97%，余3%作为质量保证金。在质量缺陷期(装饰装修与水电安装等达到法定保修时间)期满，质量无问题，十日内无息付清3%的质保金。协议还约定了其他内容。发包方处有***签字捺印并盖有“菏泽恒越建筑有限公司项目专用章”字样的公章，分包方处有***签字捺印。协议签订后，原告进行施工。 2021年8月19日，台儿庄区涧头集镇人民政府发布《关于颜庄家和园项目停工的通知》，责令家和园项目停工。2021年9月30日，被告***出具《台儿庄区涧头集家和园二期15#、16#、19#、20#水电材料工资计算明细表》，主要内容为确认材料工资共计1，279，300元(开发商人民币176，000元有***签字认可，此款由***起诉***)。 一审法院认为，被告恒越公司与原告***签订《水电暖消分包协议》，将枣庄市涧头集镇家和园项目的水电暖消分包给原告***，该分包行为违反法律禁止性规定，《水电暖消分包协议》无效，因此，原告主张解除合同无法律依据。但原告已进行实际施工，又被告***已书面确认原告已完成工程量和材料费、人工费，故被告恒越公司应按照该确认后数额向原告支付款项。被告***书面确认金额为1，279，300元，应扣除约定的176000元向案外人***主张部分。案涉工程因政府发布《关于颜庄家和园项目停工的通知》责令后停工，和被告主张工程未施工完毕相印证，原被告确认已完成工程量和材料费、人工费视为对已完成施工的结算。被告***主张应按照协议扣除税点，因《水电暖消分包协议》无效，且在书面确认中未予以提及，该院不予支持。被告***主张于2021年10月23日向**支付35，345元与其提交的***签字确认的5人工资相印证，主张于2021年10月27日向***支付备注为家和园水电工工资12，020元与其提交的***签字确认的“其余3人下欠12，020元(由他们自己领取)”相印证，该院予以确认；另原告认可被告***已支付165，000元，以上共计212，365元为被告***代替恒越公司已支付金额，应予以扣除；综上，被告***应支付原告数额为890，935元，按照同期贷款市场报价利率计息。被告***主张原告施工质量问题但未经核算其价值，该院不予审查，可在查明损失后另案主张。被告恒越公司违反法律规定允许被告***挂靠，应对***将案涉水电暖消违法分包给原告承担责任。原告未提交证据证实被告金润发公司对上述债务有清偿责任，因此不支持被告金润发公司承担责任。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、七百九十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条的规定，判决：一、被告菏泽恒越建筑有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款890，935元及利息(自2021年10月27日起算至实际付款之日止以890，935元为基数按照LPR计息)、诉讼财产保全保险费2，250元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，320元减半收取计9，160元，保全费5，000元，由被告菏泽恒越建筑有限公司负担。 二审中，***提交结算现场其与***的通话录音光盘一张，拟证实：一、上诉人已领取165000元，并未计入2021年9月30日结算文件明细表中，一审判决扣除“原告认可被告***已支付165000元”是错误的；二、2021年9月30日结算文件明细表确认“合计1279300元”符合上诉人与被上诉人的共同真实意思表示。讼争款项176000元由被上诉人先支付给上诉人，之后上诉人起诉***，诉讼费由被上诉人支付，收回款项176000元之后再返还给被上诉人。一审判决直接扣除向案外人***主张的讼争款项176000元是错误的。***质证称，对录音真实性无异议，不能证明上诉人的证明目的，从录音内容看双方只是算账的过程，算账过程中所说的内容不能代表最终的算账结果，最终算账的结果双方是落实在纸面上的，也就是一审上诉人提交的结算明细表，双方最终落实总款项为1279300元，且在内容上能够体现***的176000元由上诉人另行起诉，因此一审认定事实清楚。金润发公司质证称，与我公司无关，不发表质证意见。***在一审庭审后提交授权委托书一份，拟证实：***系恒越公司的代理人。本院二审组织双方当事人对该证据进行质证。***质证称，该证据的真实性由法庭认定，该委托书仅能证明委托***管理涉案项目，以一审中恒越公司代理人陈述***与恒越公司为挂靠关系为准。 对于一审查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为，一、关于被上诉人恒越公司应付工程款数额如何认定；二、***和金润发公司应否承担责任。 关于焦点问题一，关于双方争议的是否应扣除款项的认定： 1.明细表中载明的开发商176000元应否在应付工程款中扣除。本院认为，根据2021年9月30日工资计算明细表载明，共计1279300元工程款的构成中包含开发商176000元。同时在明细表的下方手写“注：开发商人民币壹拾柒万陆仟元有***签字认可，此款由***起诉***”。根据该明细表下方备注内容，开发商176000元应由***起诉***，***持有并以该明细表主***，视为对该备注内容的认可，故一审法院将该笔款项从本案应付工程款中扣除并无不当，本院予以确认。 2.***于2021年10月23日向**支付35345元及于2021年10月27日向***支付的12020元应否扣除。对此本院认为，***于2021年10月23日向**支付35345元能够与其提交的***签字确认的5人工资相印证，于2021年10月27日向***支付的12020元，已备注为家和园水电工工资，且与其提交的***签字确认的“其余3人下欠12020元(由他们自己领取)”相印证，故一审法院在应付工程款中扣除以上两笔款项正确，本院予以确认。 3.***已支付165000元应否扣除。对此本院认为，该明细表下方明确载明“确认工程量和材料费用，含各种人工费、材料费…”。故该明细表确认的应为上诉人***施工的工程价款总额，故上诉人认可收到的已付款165000元应予以扣除，一审法院关于此款项的认定正确，本院予以确认。 综上所述，一审法院认定恒越公司应向***支付工程款890935元及利息正确，本院予以确认。 关于焦点问题二，***应否对案涉债务承担责任问题。根据***提交的恒越公司出具的授权委托书，可以证实，恒越公司授权***作为家和园项目的授权委托代理人，故一审法院认定***不承担责任正确。同时，上诉人也未举证证实金润发公司对上述债务应承担清偿责任的事实及法律依据，故上诉人要求金润发公司对案涉债务承担连带责任的主张，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7125元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　邹　枫 审判员　王　锋 审判员　*** 二〇二二年六月七日 书记员　张　婕