山东宏泰塑业有限公司（原曲阜宏泰塑业有限公司）、郸城县益民供水有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫16民终2755号

上诉人（原审被告）：山东宏泰塑业有限公司（原曲阜宏泰塑业有限公司）。住所地：山东省曲阜市高铁新区。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**、***，山东众立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郸城县益民供水有限责任公司。住所地：郸城县工业大道污水处理厂*楼。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡艳立，河南奉献律师事务所律师。

上诉人山东宏泰塑业有限公司(以下简称山东宏泰公司)因与被上诉人郸城县益民供水有限责任公司（以下简称郸城益民公司）合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东宏泰公司山东宏泰公司的委托诉讼代理人**、***、被上诉人郸城益民公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

山东宏泰公司上诉请求：1.依法改判，撤销河南省郸城县人民法院(2017)豫1625民初2516号民事判决第一项或发回重审。2.一二审诉讼费由郸城益民公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应驳回郸城益民公司一审诉讼请求。1一审认定事实不清。（1）一审认定的司法鉴定意见书中所鉴定的检材不能当然确定是山东宏泰公司在2012年11月份向郸城益民公司供应的HDPE供水管材。在一审庭审中，郸城益民公司没有提供其他证据及证明来佐证司法鉴定报告中所检验的检材是山东宏泰公司向郸城益民公司所供的管材，存在郸城益民公司以社会上别的小厂家伪造山东宏泰公司产品的可能性。另外，从发货完毕到鉴定，时间已长达5年之久，5年之后再以一段存放在郸城益民公司处院中HDPE供水管就认定系该公司在2012年11月份向郸城益民公司供应的HDPE供水管材，不符合客观事实和逻辑。在2012年11月份供货当时，双方就涉案管材没有封存样品。（2）一审法院以偏概全。首先，郸城益民公司没有证据佐证鉴定检材是否是2012年购买的涉案管材。其次，一审认定的司法鉴定报告，第5项该鉴定书仅针对本次所检样本负责。该鉴定不能当然推导在2012年11月份向郸城益民公司所供的供水管材全部不符合标准。再次，对于本案向郸城益民公司提供的2700米供水管材全部不符合标准，郸城益民公司没有直接证据予以证明。必须就全部涉案管材进行鉴定。一审庭审时，郸城益民公司也已确认所购买的供水管材已用于市政管网相关工程，如果该涉案供水管材不符合上述标准，作为郸城益民公司就应提供相应工程最终的验收报告，从而进行确认。（3）一审判决以司法鉴定报告中的检材炭黑含量偏小、炭黑分散等级偏高的物证特征，不符合(GB／T13663—2000)标准，就认定山东宏泰公司供应的供水管材全部炭黑含量偏小、炭黑分散等级偏高，全部不符合标准，属严重的认定事实错误。司法鉴定报告中的检材，长时间暴露在外，风吹日晒，还遭受火烤，假如该检材就是涉案管材中的其中一节，再进行相关鉴定，不可能代表涉案管材出厂、交付的管材质量。根据常识，炭黑在空气中会吸收湿气，直到达到平衡为止，炭黑的湿度也是影响炭黑质量的一个重要指标。PE管添加炭黑可以有效抵抗紫外线侵蚀，提高管道的耐热性能，防止管道老化，如果分散不均匀，会影响管道的物理性能，引起慢速开裂或者快速开裂。从该鉴定意见书2、4对该检材物理性能的检测显示是符合标准要求，也就是说检材中炭黑的含量和分散程度并没有影响到检材的物理性能。2.一审判决适用法律错误。（4）一审判决根据司法鉴定书认定山东宏泰公司应当知道涉案管材不符合国家标准，系明知提供的管材不符合合同要求，因此，涉案管材的产品检验期间不应受两年期间的限制。一审法院对此认定属适用法律错误。首先，在一审庭审时山东宏泰公司提供的涉案管材的合格证、产品质量出厂检验报告单就可以表明，向郸城益民公司交付涉案管材是符合国家标准。不存在山东宏泰公司应当知道、明知涉案管材不符合国家标准、合同要求的情况。其次，一审认定根据郸城益民公司的技能和水平不可能对涉案管材进行检验，只能在使用中发现，该表述没有任何证据予以支撑。(五)一审根据《合同法》第107条规定，判决继续履行合同，向郸城益民公司提供规格型号为400．8KG，符合《给水用聚乙烯管材》(GB／T13663—2000)标准的HDPE供水管2700米，一审法院对此属适用法律错误。首先，一审判非所诉。一审中，郸城益民公司在起诉状中明确表示判令履行更换义务，而非要求判决继续履行合同。在该买卖合同中，作为出卖方已切实履行完毕了自己的合同义务，不存在继续履行合同的情形。其次，双方签订的买卖合同对于违约责任双方没有约定，在没有合同约定的情况下，对于违约责任那就需依据法律规定，根据相关规定，对于是否承担更换法律义务，前提必须是存在受损害，而且受损方还得根据标的的性质及损失的大小来确定违约承担方式，并且承担方式并不当然为更换，本案郸城益民公司诉求要求更换并不符合上述法律规定，郸城益民公司并没有证据证明自己受损，只是证明检材不符合约定标准。根据受损标的的性质为深埋地下的供水管道，如今也正常运行，就不存在更换的责任。综上所述，请求二审法院依法改判。

郸城益民公司辩称，1.一审认定事实清楚。检材系山东宏泰公司向益民供水水公司提供2700米供水管中的一部分。虽然山东宏泰公司一直否认检材不是郸城益民公司购买的涉案水管，但在山东宏泰公司、郸城益民公司、检测机构、法院工作人员等相关人员共同提取检材时，检材上“曲阜宏泰塑业PE100”等字样清晰可见，山东宏泰公司一方的代理人并没有否认该字样的真实性；况且，山东宏泰公司与郸城益民公司之间除涉案的水管买卖合同之外，没有其它水管买卖来往，山东宏泰公司在一审诉讼中也没有提供检材不是其公司生产的其它证据。因此，一审中认定检材系一方生产的涉案水管且存在严重的质量问题是正确，而且鉴定程序合法，鉴定结果正确。2.益民供水公司已经完成举证责任，有责任和义务提供涉案供水管质量符合约定标准的证据。在郸城益民公司交付供水管时，虽然提供了检验报告，但该报告只是抽检结果，并非每一根水管都有相应的检验报告，而且对于水管中炭黑含量没有提供相应的检验报告；另外，山东宏泰公司的经销商***在一审中出庭作证，该证人明确指出，山东宏泰公司的生产工艺不合格，且水管外层使用合格材料，中间的夹心层大量使用再生料，再结合今年3.15晚会关于“黑心”水管用“再生料”的报道，作为生产供水管道的生产厂家，有责任也有义务提供相应证据证明涉案水管质量符合约定的国家标准。2.一审适用法律正确。益民供水公司的起诉没有超过两年的质量异议期。双方之间的供水管道买卖合同对于涉案水管的质量有明确的约定，即质量应符合GB／T13663—2000国家标准，该标准中对于炭黑含量有明确的规定，而炭黑可以提高管道的耐热性能，防止管道老化，如果分散不均匀，会影响管道的物理性能，引起慢速开裂或者快速开裂。对于涉案水管中炭黑含量的多少，山东宏泰公司作为生产厂家是明知的，在明确炭黑含量不符合约定国家标准的情况下，山东宏泰公司仍然生产并交付被上诉人使用，这种行为是不诚信的违法行为，《合同法》第一百五十八条第三款明确约定不适用两年质量异议期的规定。因此，山东宏泰公司提出的益民供水公司的起诉超过两年质量异议期的理由不能成立。山东宏泰公司应承担提供合格产品的义务。按照供水管道合同的约定，山东宏泰公司应提供符合约定质量标准的供水管，但是因为不诚信，提供的水管质量存在严重的质量问题，且因质量问题多次爆管，引发大量投诉，给益民供水公司造成巨大的经济损失和严重的不良社会影响，益民供水公司保留继续追究山东宏泰公司其它法律责任和索赔损失的权利。既然山东宏泰公司没有提供符合约定的水管，那么按照合同约定，山东宏泰公司就有义务继续提供符合约定质量标准的2700米供水管。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

益民供水公司向一审法院起诉请求：1.判令山东宏泰公司履行更换义务，向益民供水公司提供符合《给水用聚乙烯（PE）管材》（GB/T13663-2000）标准的水管2700米，并承担损失费用50万元；2.本案诉讼费由山东宏泰公司承担。

一审法院认定事实：益民供水公司、山东宏泰公司双方于2012年9月11日就HDPE供水管道达成书面供需合同，约定由山东宏泰公司向益民供水公司提供规格型号为φ400.8KG的HDPE供水管，单价为342元/米，数量为2400米，金额8***00元；φ400.8KG的HDPE供水管，单价为342元/米，数量为300米金额为102600元，两种管材为同一规格。单价为342元/米，数量总计2700米，验收标准为国家标准，对产品异议期限没有约定，合同签订后，山东宏泰公司分别于2012年10月6日、2012年10月30日、2012年10月31日、2012年11月1日、2012年11月3日、2012年11月4日、2012年11月5日分七次交付了2700米管材。经郸城县人民法院委托，2018年1月12日上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧司鉴【2017】物鉴字第460号司法鉴定所鉴定意见书，鉴定意见为：发现涉案供水管炭黑含量偏小、炭黑分散等级偏高的物证特征，不符合《给水用聚乙烯管材》（GB/T13663-2000）标准要求，益民供水公司为此支付鉴定费用58300元。另查明,2013年4月16日曲阜宏泰塑业有限公司变更为山东宏泰塑业有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”双方签订了《HDPE供水管道合同》（合同编号20120911-01），合同签订后，山东宏泰公司交付了2700米型号为φ400.8KG的HDPE供水管，益民供水公司支付了部分货款，双方买卖合同关系成立。2018年1月12日上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧司鉴【2017】物鉴字第460号司法鉴定所鉴定意见书，该鉴定经郸城县人民法院委托，程序合法，予以采信。本案中，山东宏泰公司异议认为益民供水公司的起诉超过了产品质量两年异议期也就是检验期间，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”益民供水公司、山东宏泰公司于2012年9月11日签订的HDPE供水管道合同并没有明确约定产品异议期，本案是水管，结合产品的特点，根据益民供水公司自身的技能和水平、在检验时不可能将产品的材质进行检验，而且益民供水公司自身也没有检验该涉案水管的条件，对水管的材质是否符合标准只能在使用中发现，而且根据上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧司鉴【2017】物鉴字第460号司法鉴定所鉴定意见书可以认定，山东宏泰公司应当知道该水管是不符合国家标准，因此山东宏泰公司明知提供的水管不符合合同要求与益民供水公司签订合同，因此，本案中的产品检验期间不应受到两年期间的限制，山东宏泰公司辩称超过质量异议期的主张，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此益民供水公司要求继续履行合同，向益民供水公司提供规格型号为400.8KG，《给水用聚乙烯（PE）管材》（GB/T13663-2000）标准的水管2700米的请求成立，予以支持。益民供水公司主张要求山东宏泰公司承担维修损失，因益民供水公司提供维修费用的清单不符合证据的关联性特征，益民供水公司主张维修爆管的费用证据不足，不予支持。益民供水公司在庭审中要求更换费用另行主张权利，是对自己权利的处分，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》、第六十条、第一百零七条，第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限山东宏泰塑业有限公司于判决生效后三十天内向郸城县益民供水有限责任公司提供规格型号为400.8KG，符合《给水用聚乙烯（PE）管材》（GB/T13663-2000）标准的HDPE供水管2700米；二、驳回益民供水公司其他诉讼请求。案件受理费4400元（已减半收取）、鉴定费58300元，由山东宏泰塑业有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。

本院认为，益民供水公司购买山东宏泰公司供水管材，益民供水公司认为山东宏泰公司提供水管有质量问题，起诉要求山东宏泰公司履行更换义务并赔偿损失。

第一，关于本案鉴定问题。经益民供水公司申请，法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构与益民供水公司、山东宏泰公司在场情况下对检材进行了提取，该检材上有山东宏泰公司的相关标识。山东宏泰公司上诉认为鉴定提取管材并非其公司所生产，存在益民供水公司以别的小厂家伪造山东宏泰公司产品的可能性。经审查，益民供水公司与山东宏泰公司签订供水管供需合同，由山东宏泰公司提供供水管材，双方对管材型号及质量均具有约定。本案益民供水公司属于供水企业，其购买管材用于供水管道，而山东宏泰公司是专业生产管材企业，双方签订供水管材不同于一般家庭使用管材，具有较强的专业性，一般企业不具有生产能力及规模。益民供水公司在双方签订合同且山东宏泰公司已提供货物的情况下，再购买他人生产伪造山东宏泰公司产品不符合交易常识，且山东宏泰公司也未提供任证据证明该观点，山东宏泰公司称提取检材不是该公司所生产的理由不能成立，本院不予采信。

山东宏泰公司认为不能以偏概全，仅以检材认定该公司提供的供水管材全部不符合标准，应就全部涉案管材进行鉴定。山东宏泰公司作为专业管材生产企业，生产交付的产品应当具有相同标准及质量。本次益民供水公司申请对山东宏泰公司交付产品质量进行鉴定，以抽样检测的方法进行鉴定，该样品属于其交付产品中一部分，能够反映产品的性能，山东宏泰公司称应对全部产品进行鉴定，不符合产品质量鉴定原则，且也无相关法律规定及必要对全部产品进行逐一鉴定，山东宏泰公司称就全部涉案管材进行鉴定的理由不能成立，本院不予采信。

山东宏泰公司上诉称鉴定报告的检材炭含量小、炭黑分散等级偏高的物证特征，不符合标准，就认定山东宏泰公司提供的涉案管材全部不符合标准属认定错误。鉴定机构作出的司法鉴定意见显示：基本性能检测炭黑含量不符合双方约定的标准。炭黑含量不符合标准，会影响管道的物理性能，引起慢速开裂或者快速开裂。山东宏泰公司称检材长时间暴露在外，不能代表涉案管材出厂、交付的管材质量。虽然山东宏泰公司向益民供水公司交付了管材，提交了检测报告及合格证，但检测报告对炭黑含量没有予以检测，不足证明山东宏泰公司向益民供水公司交付的管材中炭黑含量符合双方约定的质量标准。山东宏泰公司称炭黑在空气中会吸收湿气，炭黑受外部环境因素有影响。山东宏泰公司所称的炭黑的特性与鉴定结论中对炭黑作用的意见不一致，且炭黑作为一种原料的特性与作为管材原材加入管材后的特性并不必然一致。山东宏泰公司该理由未提供充分依据支持，本院不予采信。

第二，关于涉案管材的产品检验期间是否受两年期间的限制。涉案管材经鉴定炭黑含量不符合双方约定的质量标准，管材端面存在气孔，炭黑含量影响管道的物理性能。郸城益民公司是供水管材的购买者，属于供水企业，对供水质量具有检测能力及设备，但对供水管材没有必要且并不具备管材专业检测能力，一审对此认定并无不当，且符合实际情况。山东宏泰公司是专业生产管材的企业，应当知道原材料的组成及添加多少对管材质量及使用所具有影响，该公司有能力也有义务向购买者提供符合国家相关标准的管材，山东宏泰公司出具的产品质量检测报告并未对产品成份含量进行检测，一审认定山东宏泰公司应当知道该水管不符合国家标准，本案中的产品检验期间不应受到两年期间的限制并无不当。

第三，关于一审判决是否适当。益民供水公司一审起诉要求山东宏泰公司履行更换义务，向益民供水公司提供符合《给水用聚乙烯（PE）管材》（GB/T13663-2000）标准的HDPE水管2700米，并承担损失费用50万元；根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条的相关规定，因山东宏泰公司提供管材不符合双方约定的质量标准，山东宏泰公司仍然负有向益民供水公司继续提供合格质量管材义务。提供合格管材是履行更换义务的前提，因更换费用无法预估，一审对此并未予以支持。益民供水公司一审起诉要求山东宏泰公司履行更换义务属于继续履行合同的内容，一审判决不存在判非所请不符合法律规定的问题。

综上所述，山东宏泰塑业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由山东宏泰塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*****

二〇一八年六月二十五日

代书记员***