某某、湖北宏宸建筑工程有限公司（即原湖北宏宸水利水电建筑安装工程有限公司）提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂12民终201号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月8日出生，汉族，住崇阳县。

委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北宏宸建筑工程有限公司（即原湖北宏宸水利水电建筑安装工程有限公司），住所地崇阳县。

法定代表人：熊炎明，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈崇志，该公司副经理。

委托诉讼代理人：陈卫平，崇阳县法律援助中心律师。

上诉人***、湖北宏宸建筑工程有限公司（以下简称宏宸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院(2017)鄂1223民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.一、二审诉讼费由宏宸公司承担。事实和理由：1.一审判决上诉人承担25%的责任不当。宏宸公司的施工管理人员只是口头随意说了一句“注意安全”，并未进行安全教育、强调注意事项，也未说明操作规程，发生事故是因为脚手架不符合施工需要，脚手架的轮子无法固定。2.上诉人右跟骨粉碎性骨折，骨折片分离移位，足弓变平。为了节约费用，仅住院23天就出院疗养。上诉人的伤情经鉴定为十级伤残，误工时间为240天，但一审仅支持124天的误工费不当。3.一审酌定精神抚慰金为2000元，但按规定，这2000元精神抚慰金不应再由上诉人与被上诉人按责任分担，应当由被上诉人承担。

宏宸公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定***、丁某、汪若军共同受雇于宏宸公司缺乏事实依据，三人是共同承包隔墙的拆除工程，三人与宏宸公司是承揽合同关系。一审仅凭***单方主张认定***与宏宸公司系雇佣关系错误。2.***的治疗费用在新农村合作医疗报销的部分未扣减不当，导致一审直接认定***的医疗费损失为22723.96元失实。3.一审判决上诉人承担75%的责任不公平。本案受害人***提起的是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据双方的过错承担责任。本案中，上诉人对于***受伤无侵权行为，不存在过错，***受伤是其本人操作不当，应自负主要责任。4.一审判决程序违法，主要工作是由判决书未署名的法官所做，署名的法官未参加审理。

针对***的上诉，宏宸公司辩称，根据***的上诉，一审判决认定事实不清，应当发回重审。关于误工时间及精神抚慰金问题，由法院核实。

针对宏宸公司的上诉，***辩称，答辩人是受宏宸公司安排做事，工资按天计算由宏宸公司支付，双方是雇佣关系，宏宸公司主张双方是承揽关系无证据证明。答辩人所药费的医疗费22723.96元属实，在新农合报销的部分与本案无关，不减轻宏宸公司的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条只适用于个人之间形成的劳务关系，本案是个人与单位之间形成的劳务关系，不适用上述规定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。一审程序合法，本案一审时***本人及委托诉讼代理人均参与了诉讼，二审宏宸公司的代理人均没有参与一审诉讼，对一审的情况并不知情，上诉状称署名法官未参与审理不符合事实。

***向一审法院起诉请求：1.判令宏宸公司赔偿其医疗费（含后期医疗费7000元）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、法医鉴定费、交通费、残疾赔偿金等各项费用共计97702.5元（不含已支付的医疗费15379.96元）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：宏宸公司于2012年3月9日依法成立，经营范围：房屋建筑工程施工总承包等。2016年7月9日，***自带铁锤伙同丁某经工友汪若军邀约，共同受雇于宏宸公司，为宏宸公司拆除其承包施工的崇阳县职教中心食堂中间隔墙，后双方以每日大工200元/天、小工170元/天结算报酬。宏宸公司的施工监理胡锋向***等人告知了安全施工事项。施工中，***为了加快进度，从距顶层砖尚有几层砖处锤拆，以致上面的砖块掉下撞击脚手架晃动，导致***不慎从脚手架上掉下，致右脚跟受伤。宏宸公司项目经理肖曙锋闻讯赶到现场并将***送到崇阳县中医院治疗，同年7月19日***行右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定+植骨术，住院治疗23天出院，医嘱三周据情拆线，定期复查，行进一步诊疗，加强营养。2016年8月26日，***之损伤经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定，构成轻伤二级，建议给予后续治疗费为7000元，伤后误工时间为240天、护理时间和营养时间均为60天；是否致残，建议三个月后作进一步鉴定。2016年11月11日，***之损伤经崇阳县浩然法医司法鉴定所补充鉴定为十级伤残。宏宸公司已支付***医疗费15379.96元。对其余损失，双方未达成协议，***遂诉至法院。同时查明，***夫妻需共同抚养次子汪磊（2005年3月3日出生）。

根据相关法律规定，核定***的相关损失有：1、医疗费22723.96元（含已支付15379.96元，后续7000元，检查费344元）；2、误工费11101元（32677元/年÷365天/年×124天）；3、护理费5371.5元（32677元/年÷365天/年×60天）；4、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）；5、营养费900元（15元/天×60天）；6、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）；7、被抚养人生活费7014元（20040元/年×7年×10%÷2）；8、法医鉴定费2100元；9、交通费酌定200元；10、精神损害抚慰金酌定2000元；11、残疾用品费100元，合计111432.5元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，宏宸公司与***之间是事实上的雇佣关系，***在从事雇佣活动中遭受人身损害赔偿，其请求人民法院保护其身体健康权，应予支持；但***在被告知安全注意事项后，未能注意安全施工，存在操作不当的过失，对自己的损害有过失，可适当减轻宏宸公司的赔偿责任。***在本案中的损失由其自负25%的责任，宏宸公司承担75%的责任。***主张由宏宸公司支付精神损害抚慰金3000元过高，酌定为2000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条之规定，判决：一、***的各项经济损失共计111432.5元，由湖北宏宸水利水电建筑安装工程有限公司承担83574元（已付15379.96元可抵偿）；二、***其余损失自负。上述给付内容限于本判决生效后30日内履行完毕。案件受理费1250元，由湖北宏宸水利水电建筑安装工程有限公司负担1000元，***负担250元。

二审中，双方当事人均未向法院提交新证据。

二审查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。

另查明，一审时证人丁某出庭作证证实，***受伤时，只有***、丁某两人在场，***用铁锤用力锤墙，一大块墙体脱落下来砸到脚手架上，导致脚手架摇晃，***站立不稳从脚手架上摔下来受伤。

还查明，2017年10月25日湖北宏宸水利水电建筑安装工程有限公司经工商登记变更名称为湖北宏宸建筑工程有限公司

本案争议的焦点问题有：1.一审程序是否违法。2.一审对***的医疗费、误工费、精神抚慰金认定是否合理。3.一审适用法律是否正确，对责任比例划分是否合理。

本院认为，1.一审庭审笔录记载，一审判决署名法官参与了庭审，并告知了法庭组成人员及当事人申请回避的权利，宏宸公司的代理律师表示不申请回避。***本人及其代理律师均参与了一、二审的诉讼，宏宸公司二审的两位代理人均没有参与一审诉讼。故对宏宸公司认为一审程序违法的上诉请求不予支持。2.一审中***提供了其在崇阳县中医院住院的发票复印件，崇阳县中医院在该复印件上加盖了公章，并有用药明细清单及住院病历相印证，可以认定***的实际住院费用损失为22723.96元。***在新农村合作医疗报销了部分费用，系另一法律关系，不能据此减轻宏宸公司应当承担的责任，且本案***因自身过错自负了部分责任，即使***在新农村合作医疗报销了部分费用，其本人仍要承担部分损失，并未获取额外利益。故对宏宸公司的该项上诉请求不予支持。虽然***的法医鉴定中评定误工时间为240天，但其于2016年11月11日定残，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，对***的误工时间计算至其定残的前一天即误工时间为124天，具有法律依据。本案宏宸公司是基于雇主的身份以及法律的规定对雇员的损害承担赔偿责任，故一审根据其伤残程度、过错大小、当地生活水平酌定精神抚慰金为2000元并非显失公平，***的上诉请求不能成立，不予支持。3.***是在宏宸公司施工的工地上为完成宏宸公司的工作任务而受伤，证人证实***的劳动报酬为按天计酬，由宏宸公司支付。宏宸公司主张其与***、丁某、汪若军三人系承揽关系，但对其主张未能提供证据证明，本院不予采信。一审确定本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷正确。***系提供劳务者，宏宸公司系接受劳务者，双方并非个人之间的劳务关系。不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，***在作业过程中，过于性急，未注意自身安全，导致损害事故发生，自身具有一定过失，可以减轻责任人的赔偿责任，一审酌定由***自负25%的责任并无不当，二审继续予以确认。

综上，上诉人***及宏宸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2528元，由***负担632元，由宏宸公司负担1896元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐金美

审判员　　郭　华

审判员　　陈继高

二〇一八年四月十六日

书记员　　刘梦婷

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；