山东东大锅炉有限公司、山东多乐新能源科技有限责任公司民间借贷纠纷民事二审民事裁定书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁04民终1881号 上诉人（原审被告）：山东东大锅炉有限公司，住所地枣庄市薛城区邹坞镇驻地。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁海至问律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东多乐新能源科技有限责任公司，住所地枣庄市薛城区邹坞镇驻地。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东长明阳律师事务所律师。 上诉人山东东大锅炉有限公司（以下简称东大锅炉公司）因与被上诉人山东多乐新能源科技有限责任公司（以下简称多乐新能源公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2022）鲁0403民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东大锅炉公司上诉请求：依法撤销原判决并作出驳回被上诉人全部诉讼请求的改判。事实和理由：本案符合《民事诉讼法》第一百七十七条第（二）项、第（三）项规定的两个法定情形。一、原判决认定事实错误。原判决关于“多乐新能源公司将其400万元出资股权承包给大连锅炉集团有限公司、澳大利亚AconInternationalPTYLtd”和“东大锅炉公司应该按股权承包合同约定向多乐新能源公司支付股权承包金”的认定没有任何事实根据，纯属主观臆断：第一、原判决第2页至第3页在表述被上诉人起诉的事实和理由、上诉人的辩称中，双方当事人均未**签订和履行股权承包合同的事实，被上诉人诉讼请求也未主张享有股权承包金权利。双方当事人自签约、履约直到原审庭审，从未已任何书面或口头方式作出股权承包的意思表示。意思表示是合同成立的法定要件，没有股权承包意思表示，哪来的股权承包经营合同？原判决竟然罔顾事实，替代双方当事人作出股权承包意思表示和签订股权承包经营合同；第二、原判决第3页至第6页“本院认定事实”中没有认定上诉人与被上诉人签订股权承包合同和欠付承包金的事实。这表明原判决在本院认为部分认定了一个自认不存在的股权承包合同事实；第三、本案经庭审质证的所有证据中没有股权承包合同和任何有关承包金的意思表示。原判决是在没有任何证据证明的情况下，认定本案存在股权承包合同事实。第四、原判决认定2015年2月10日签订的《决议》和《协议书》意思表示真实，属有效合同。原判决并未认定股权承包经营合同的意思表示是否真实及合同是否有效。这表明原判决在已认定真实存在的《决议》和《协议书》之外，又认定了性质完全不同的股权承包经营合同。可见，原判决在认定本案基础事实上犯了自相矛盾和逻辑混乱的低级错误。第五、原判决关于“股权承包金（固定股息）”的认定没有法律依据，纯属混淆概念。原判决之所以杜撰股权承包事实，其目的就是规避有效《决议》和《协议书》约定的差异分红的固定股息。本案的固定股息无论按法定还是决议、合同约定，均属于优先股和优先分红的性质，必须以企业有利润为前提。而股权承包金一般指第三方承包企业而向股东支付的不受利润和分红限制的款项。二者概念和性质截然不同。第六、原判决认定“东大锅炉公司延期付款”事实是错误的。因本案固定股息属于分红性质，按法定和约定，企业在没有利润和严重亏损的情况下，不存在也不得分红。故上诉人没有向被上诉人支付固定股息的义务，不存在延期付款的事实。综上，原判决在无当事人意思表示、诉讼请求、**和主张，无本院事实认定，无任何证据的情况下，在本院认为中认定本案存在股权承包合同和承包金纠纷事实并据此作出上诉人向被上诉人支付承包金的判决。该事实认定和判决严重违反了《民事诉讼法》第七条关于“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据”的法律规定。原判决无中生有认定事实的错误在司法实践中实属罕见。二、原判决认定事实不清。原判决在本院认定事实中遗漏认定了经开庭质证，被上诉人未提出异议的两个重要事实：一是遗漏认定上诉人《章程》第四十四条关于“董事会可以根据企业实际情况，对缴纳的各项基金后的利润决定是否分红......以往年度亏损弥补前，不得分红”的规定。该章程规定对上诉人和三方股东均具有约束力；二是遗漏认定上诉人自2015年至2019年每年均经营亏损，2019年至今上诉人完全停产，没有可分配利润分红的重要事实。原判决故意遗漏上述两个事实，致使本案被上诉人不应当享有固定股息的原因事实不清。三、原判决案由确定错误。原判决认定本案“实际案由应为股权承包经营合同纠纷”不符合司法解释的规定。【最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知】第一条第三款规定“各级人民法院要认真学习修改后的《案由规定》......准确选择适用具体案由，依法维护当事人诉讼权利。”第三条规定“民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。”据此，本案的案由应当依据最高人民法院《民事案件案由规定》确定。《民事案件案由规定》第二十条和第二十一条规定的与企业和公司有关的纠纷总计三十八个案由中，没有股权承包经营合同纠纷案由的规定。原判决认定的案由并非依法确定，而是自行确定。根据上述案由应根据诉争的民事法律关系性质确定的规定，本案诉争的法律关系的性质应为公司固定股息分配，案由确定为《民事案件案由规定》第274项规定的“公司盈余分配纠纷”比较适当。而本案不存在股权承包合同的事实和诉争，原判决案由确定明显错误。四、原判决在适用法律上存在有法不依的错误。国务院《关于开展优先股试点的指导意见》【国发（2013）46号】第一条优先股股东的权利与义务第（一）项规定优先股的含义。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。按此规定，本案原告享有的固定股息应属于优先股范畴。但优先股是指对公司利润和剩余财产的优先权。本案上诉人历年来没有利润并严重亏损，上诉人也未清算，被上诉人依法不应享有优先股的权利。上诉人在原审庭审和代理词中提出应当适用上述国务院规定，而原判决不予适用，应属适用法律错误。综上所述，因原判决认定事实错误和认定事实不清，确定案由错误，适用法律有法不依。 多乐新能源公司辩称，一、一审判决根据当事人之间约定的权利义务内容，比照最相类似的合同类型进行处理，并无不妥。二、合资三方在2015年2月10日就多乐采暖公司不再参与经营、不委派董事、不享有选举权和被选举权，只享有固定收益等事项进行协商，并形成了股东决定、修改了章程。该约定合法有效，也是当事人遵循公平原则的真实意思表示，不违反法律强制性规定。上诉人不遵守约定，不讲诚信，不能得到法律支持。三、上诉人因资金困难将应付给被上诉人的固定收益转为借款，并办理了转借款手续，被上诉人以借款合同起诉，并无不当。四、《关于开展优先股试点的指导意见》是国务院为了深化金融体制改革、指导公司证券发行的文件，不适用于本案。综上，一审判决对上诉人违反诚信原则不履行约定义务的做法予以否定，判令其履行约定义务，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 多乐新能源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还欠款6，241，659.08元（截止2021年12月31日，包括2021年年度分红60万元应付的固定收益）；2.诉讼费27，746元、保全费5，000元，由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月10日，东大锅炉公司合资三方股东签订《山东东大锅炉有限公司合资各方关于分红政策的决议》，约定“2015年2月10日时，中外合资企业山东东大锅炉有限公司（以下简称合资公司）合资三方在枣***酒店召开会议，合资三方均派代表出席。与会三方根据实际情况，就合资公司2015年度及以后年度执行的分红政策进行了讨论，并形成会议决议如下：一、鉴于合资公司合资中方山东多乐采暖设备有限责任公司（以下简称多乐公司）已决定不参与合资公司经营管理和决策，不向公司委派董事，不享有选举权和被选举权，三方一致同意合资公司自2015年度及以后采取以下差异分红政策：1、多乐公司对合资公司出资额为人民币400万元，执行固定股息：2015年度股息为48万元，以后年度的股息每年均为60万元；合资公司另外两方大连锅炉集团有限公司、澳大利亚AconInternationa1Pty.Ltd.则按照出资比例，对合资公司支付多乐公司固定股息后的净利润进行分配。（1）合资公司年度报告出具日起10日内，合资公司召开董事会审议利润分配方案，利润分配方案批准之日起10日内，合资公司向多乐公司支付前述固定股息。（2）如果某一年度合资公司未能支付上述固定股息，则该股息累积至以后年度补发。（3）上述固定股息支付优先于合资公司另外两名合资方的股利支付。（4）多乐公司承诺作为股东期间仅按上述约定每年收取固定股息，无论合资公司日后盈利多寡，均不得按照出资比例对合资公司主张股利，且对合资公司其余两名股东的利润分配不得干涉。（5）多乐公司如对外转让合资公司股权，则应如实披露本分红决议内容，如无其他特别约定，则其股权受让方应继续遵守本协议。（6）多乐公司取得固定股息收入的行为如发生任何纳税义务，均由多乐公司自行承担，与合资公司无关。二、同意合资公司与多乐公司签署《协议书》，对多乐公司固定股息的支付进行进一步约定”。东大锅炉公司合资三方股东山东多乐采暖设备有限责任公司（持股比例10%认缴出资人民币400万元）、大连锅炉集团有限公司（持股比例65%认缴出资人民币2600万元）、澳大利亚AconInternationalPty.Ltd.（持股比例25%认缴出资人民币1000万元）均签盖予以确认。之后，山东多乐采暖设备有限责任公司将其对东大锅炉公司400万元出资股权转让给多乐新能源公司。2017年6月1日，东大锅炉公司（甲方）与多乐新能源公司（乙方）签订《协议书》，约定“鉴于甲方三名合资方就甲方差异分红政策已达成一致，现就乙方从甲方处获得固定股息事宜，双方在协商一致基础上达成本协议如下：一、乙方对甲方出资人民币400万元，甲方保证乙方该股权投资保值，具体支付方式如下：2015年度固定股息为人民币48万元，2016年及以后年度每年的固定股息为人民币60万元（甲方不得以自身任何经营状况为由拒绝支付固定收益）。二、股息给付时间及给付方式：甲方于每年1月31日前，一次性向乙方支付上一年度固定收益，并汇入乙方指定账户。每拖欠一天，应向乙方每天以实际拖欠金额的万分之四支付违约金。三、乙方取得固定股息收入的行为如发生任何纳税义务，均由乙方自行承担，与甲方无关。四、双方应对本协议内容承担保密责任。五、如本协议与其他协议有相抵触的，以本协议为准。六、本协议自双方签字**即生效。七、本协议一式四份，双方各执一份，其余报股东备案”。2016年7月15日，东大锅炉公司向多乐新能源公司出具48万元收据一份，并注明“同意暂借”。2017年6月24日，东大锅炉公司向多乐新能源公司出具60万元收据一份，并注明“同意暂借”。2017年12月31日-2018年1月18日，东大锅炉公司与多乐新能源公司关于以上欠款双方出具《对账函》。2018年3月26日，东大锅炉公司向多乐新能源公司出具60万元收据一份，并注明“同意暂借”。2019年3月5日，东大锅炉公司向多乐新能源公司出具60万元收据一份，并注明“同意暂借”。2016年7月至2019年6月，东大锅炉公司向多乐新能源公司出具了一宗计收复利的收据，并注明“同意暂借”。 一审法院认为，本案立案案由名为借款合同纠纷，实际案由应为股权承包经营合同纠纷。2015年2月10日东大锅炉公司合资三方股东签订《山东东大锅炉有限公司合资各方关于分红政策的决议》和2017年6月1日东大锅炉公司与多乐新能源公司签订《协议书》，均是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，亦不违反其公司章程规定，应为有效合同。 多乐新能源公司将其400万元出资股权承包给大连锅炉集团有限公司、澳大利亚AconInternationa1Pty.Ltd.后，东大锅炉公司实际由该二方股东经营（多乐新能源公司退出经营），然后由东大锅炉公司（即该二方股东）向多乐新能源公司按约定支付每年固定股息（2015年度固定股息为人民币48万元，2016年及以后年度每年的固定股息为人民币60万元）。东大锅炉公司应该按股权承包合同约定向多乐新能源公司支付股权承包金（固定股息）。 多乐新能源公司诉讼请求主张截止2021年12月31日包括2021年年度分红60万元应付的固定收益，为48万+60万x6年=408万元。东大锅炉公司延期付款，可以按照《协议书》约定的付款时间及逾期付款违约金计算方法计算，即“甲方于每年1月31日前，一次性向乙方支付上一年度固定收益，并汇入乙方指定账户。每拖欠一天，应向乙方每天以实际拖欠金额的万分之四支付违约金”。多乐新能源公司请求计收违约金又计收复利没有依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第一百四十三条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国公司法》第四条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告山东东大锅炉有限公司偿付原告山东多乐新能源科技有限责任公司股权承包金408万元及违约金（自2016年1月31日起至2021年12月31日止，按照《协议书》约定的付款时间及逾期付款违约金计算方法计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东多乐新能源科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取27，746元、保全费5，000元，由被告山东东大锅炉有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，多乐新能源公司以东大锅炉公司出具的注明“同意暂借”的收据提起诉讼，并要求东大锅炉公司支付借款。但经审理查明，多乐新能源公司系东大锅炉公司的股东，多乐新能源公司所主张的借款，实际上是与东大锅炉公司协商确定的股权固定收益，该股权固定收益虽经东大锅炉公司向多乐新能源公司出具借条，但双方间并不存在真实的借款合同关系，多乐新能源公司亦不具有借款出借方债权人资格，其在本案的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2022）鲁0403民初503号民事判决； 二、驳回山东多乐新能源科技有限责任公司的起诉。 一审案件受理费27746元，退还山东多乐新能源科技有限责任公司；山东东大锅炉有限公司预交的二审案件受理费39440元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　金　颖 审 判 员　*** 二〇二二年八月十六日 法官助理　*** 书 记 员　路然然