湖南湘孚建设有限公司、熊志良等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终2294号

上诉人（原审原告）：湖南湘孚建设有限公司。

法定代表人：刘帆。

委托诉讼代理人：刘芳舒，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范卉，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：熊志良。

委托诉讼代理人：程丽，湖南森力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢柔，湖南森力律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：湖南楷程建设有限责任公司。

法定代表人：张倩，总经理。

委托诉讼代理人：尹吉兮，湖南如金律师事务所律师。

原审第三人：欧永中。

上诉人湖南湘孚建设有限公司（以下简称湘孚建设公司）因与被上诉人熊志良、湖南楷程建设有限责任公司（以下简称楷程建设公司）、原审第三人欧永中劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初17338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湘孚建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、判令熊志良、楷程建设公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、湘孚建设公司与楷程建设公司签订的《施工劳务分包合同》非双方真实意思表示，未实际履行，属于无效合同。一审法院认定“本案属于具备用工主体资格的总承包单位（楷程建设公司）将劳务业务分包给具备用工主体资格的劳务分包单位（湘孚建设公司）。专业劳务分包单位又将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤”该事实认定错误。事实上，本案系具备用工主体资格的发包方楷程建设公司将案涉工程的劳务违法分包给不具备用工主体资格的自然人欧永中，楷程建设公司应当对自然人欧永中招用的劳动者承担用工主体责任。第一，熊志良2020年12月11日到案涉项目工地，2020年12月25日正式开始工作，此时楷程建设公司并未与湘孚建设公司签订《施工劳务分包合同》（2021年1月24日签订）、湘孚建设公司长沙高新分公司亦未成立（2021年1月21日成立）；但楷程建设公司此时已经与欧永中签订了《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，合同约定的工程名称、承包范围、工作地点均与楷程建设公司和湖南信东开发建设有限公司于2020年12月签订的《桩基及支护工程施工合同》一致。由此可见，案涉项目工程动工时楷程建设公司就已将项目劳务分包给了欧永中并签订了书面协议，熊志良亦由欧永中招用。第二，欧永中与楷程建设公司签订的《人工挖孔桩工程劳务分包合同》虽合同落款处发包方仅有钟福文在楷程建设公司处签字，但欧永中借用湘孚建设公司名义与楷程建设公司签订的《施工劳务分包合同》合同落款处发包方有钟福文签名和楷程建设公司的盖章，足以证明钟福文系楷程建设公司案涉项目的负责人，拥有楷程建设公司的授权，钟福文有权代表楷程建设公司签署劳务分包合同。故欧永中与楷程建设公司签订《人工挖孔桩工程劳务分包合同》成立并生效。第三，楷程建设公司因与欧永中签订的《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，其代欧永中向农民工发放了337891元劳务费，其案涉项目的负责人钟福文也因该合同以借款名义向欧永中支付了1062686元的劳务分包工程款，欧永中因此亦向楷程建设公司出具了《收条》、《承诺书》和《委托书》。综上可知《人工挖孔桩工程劳务分包合同》系楷程建设公司与欧永中真实意思表示，并且双方均按约定履行了该合同义务。欧永中因过年需要从楷程建设公司结算劳务分包工程款，给农民工发工资，故找到湘孚建设公司代为过账、开票，并借用湘孚建设公司名义与楷程建设公司签订了《施工劳务分包合同》。湘孚建设公司在收到楷程建设公司支付的1000000元扣除税费后，将款项全部支付给了欧永中指定的收款人账户。欧永中并非湘孚建设公司的人员，与湘孚建设公司没有任何关联。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”，欧永中作为案涉工程项目的实际施工人，其借用湘孚建设公司名义与楷程建设公司签订的《施工劳务分包合同》应属无效合同。二、湘孚建设公司并非案涉项目劳务分包的分包人，故从未参与案涉项目的施工，对案涉项目的施工进度、人员招聘、薪酬发放等所有情况均不知情。一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，认定“湘孚建设公司提交的证据不足以证明湘孚建设公司与楷程建设公司之间签订的《施工劳务分包合同》系虚假、无效的协议，楷程建设公司与欧永中签订的《人工挖孔桩工程劳务分包合同》才是实际履行的合同，楷程建设公司将案涉项目非法转包给欧永中，应当由楷程建设公司承担用工主体责任”，属于法律适用错误。第一，本案楷程建设公司实际将案涉项目劳务分包给了欧永中，项目工程施工和管理均由欧永中负责，欧永中直接向楷程建设公司汇报，对楷程建设公司负责。湘孚建设公司从未参与案涉项目的任何工作、且未履行《施工劳务分包合同》，上述事实属于消极事实，湘孚建设公司无法提供证据证明不存在的事实。对于消极事实的证明只有在特殊情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，消极事实的主张者才负有举证责任。现无任何法律、法规规定本案的消极事实应由湘孚建设公司承担举证责任，故一审法院不能适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判令湘孚建设公司承担举证不能的责任。第二，消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式，只能运用经验法则来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确其真伪。本案一审阶段湘孚建设公司已提供了欧永中与楷程建设公司签订的《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，欧永中向楷程建设公司出具的《收条》、《承诺书》、《委托书》以及《仲裁庭审笔录》（欧永中在仲裁阶段作为证人陈述案涉项目劳务系其个人与楷程建设公司签订了劳务分包合同，后因过账、开票需要借用湘孚建设公司名义与楷程建设公司又签订了一份劳务分包合同）等充足的证据予以证明其未与楷程建设公司建立劳务分包关系、未参与案涉项目的施工。根据《施工劳务分包合同》第11.2条、第11.8条、第17.1条、第18.1条、第19.1条以及第19.3条的规定，若湘孚建设公司为案涉项目劳务的实际分包人，则按合同约定湘孚建设公司必然会向楷程建设公司提交每月施工作业计划、报表、完整的原始技术经济资料、每月已完工程量报告等材料。楷程建设公司称其将案涉项目劳务分包给了湘孚建设公司，其应当对其主张的积极事实予以举证。但楷程建设公司作为案涉项目的承包人除提交欧永中借用湘孚建设公司名义与其签订的《施工劳务分包合同》外，未提交任何实质性证据证明湘孚建设公司系案涉项目实际的劳务分包人，并履行了《施工劳务分包合同》的积极事实，不合乎社会生活经验和逻辑。此外，楷程建设公司在仲裁阶段明确仅支付了湘孚建设公司100万元劳务分包工程款，另有200万元劳务分包工程款未支付。案涉项目在承包人未正常向分包人支付项目劳务分包价款的情况下，不可能正常完工。现案涉项目工程已由中建三局第一建设工程有限责任公司进入主体结构建设阶段，地下室基础结构人工挖孔灌注桩基础已全部完工。故楷程建设公司已实际将另外的劳务分包工程款支付给了实际施工人欧永中，案涉项目才得以完工。楷程建设公司实际将案涉工程劳务违法分包给了欧永中而非湘孚建设公司。综上所述，湘孚建设公司不应当承担对熊志良的用工主体责任。楷程建设公司将案涉工程的劳务违法分包给不具备用工主体资格的欧永中，楷程建设公司作为具备用工主体资格的发包方应当对欧永中招用的劳动者承担用工主体责任。一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，损害了湘孚建设公司的合法权益。为此请求依法撤销原审判决，依法改判，维护湘孚建设公司的合法权益。

熊志良辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。湘孚建设公司与楷程建设公司签订的劳务分包合同第三条的期限是2020年12月1日-2021年4月30日，正是熊志良工作的时间，该份合同是湘孚建设公司高新分公司负责人欧永中签字，并有湘孚建设公司的盖章，欧永中作为高新分公司的负责人，对项目工作的人员招聘、财务收支都享有管理权和决定权。同时劳务分包合同中确认欧永中为项目负责人，我方认为，湘孚建设公司阐述的借用资质与事实不符，借用、挂靠资质湘孚建设公司应承担相应的法律后果。熊志良由欧永中下面的劳务班组易应雨招聘到项目工作，对应的工伤责任、用工主体责任，应由湘孚建设公司承担。

楷程建设公司辩称：同意熊志良的答辩意见。一、湘孚建设公司与用工人员因工伤产生的劳动争议纠纷在同一项目、同一工地有两宗事故。即与本案熊志良、另案吴华清都是在同一项目，同一工地，不是同时，吴华清是2021年3月6日受伤，熊志良是2021年1月29日受伤。两案已经经历了六次仲裁和审判，全部结果都是裁决和判决湘孚建设公司“承担用工主体责任”。二、湘孚建设公司与楷程建设公司签订的《施工劳务分包合同》合法有效。合同双方主体合法成立，具有建设相应施工承包或劳务分包资质，项目在经营范围内，具有相应法律规定的民事行为能力和民事权利能力，合同内容完整具体，主要条款齐全，约定明确，不违反法律法规的强制性规定。三、欧永中不是第三人，是湘孚建设公司的职工。在《施工劳务分包合同》9.2条明确“施工作业分包人委派的担任施工地履行本合同的施工作业负责人为欧永中”。从湘孚建设公司长沙高新分公司办理的营业执照，营业执照显示欧永中为分公司的负责人。湘孚建设公司声称欧永中为第三人，原审判决表述欧永中为第三人，与事实不符。四、湘孚建设公司实际履行了《施工劳务分包合同》。对楷程建设公司开具了增值税发票，组织人员进行了施工。对用工人员熊志良受伤主动承担了责任，一审已经查明，熊志良受伤医疗费用是湘孚建设公司付的。五、请求对一审审判活动违法进行监督。具体的审判活动违法，在一审庭审笔录中有记录，都进行了详细真实的反映。1、本劳动争议案是用工单位不服劳动仲裁裁决向法院提起诉讼的案件。对前置程序的审查是必须的，作为一审原告湘孚建设公司应当提交《劳动争议仲裁裁决书》、裁决书送达回证证明裁决书是否生效。湘孚建设公司没有提交，代理人在一审提出，一审法官没有要求湘孚建设公司提交，也没有让其他各方当事人质证；2、湘孚建设公司起诉没有把欧永中列为第三人起诉，在一审第一次开庭法庭调查结束后，审判法官强制湘孚建设公司追加欧永中为第三人，湘孚建设公司没有申请，代理人在一审庭审中，当庭提出抗议。审判人员是居中裁判，强制要求湘孚建设公司追加第三人，违背裁判中立原则。如果是必要的共同诉讼，欧永中必须参加诉讼，法院可能依职权追加。对湘楷程建设公司的正当请求，一审审判员置之不理。3、法官助理做书记员作庭审记录是否属于自审自记。综上，请求维持原判，驳回湘孚建设公司的上诉请求。

欧永中未答辩。

湘孚建设公司向一审法院起诉请求：1、确认湘孚建设公司不承担熊志良的用工主体责任；2、熊志良承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年12月，楷程建设公司作为承包方与作为发包方的湖南信东开发建设有限公司签订一份《桩基及支护工程施工合同》，合同约定湖南信东开发建设有限公司将长沙隆平高科技园商住项目桩基及支护工程（工程地点为长沙市芙蓉区人民东路合平路口西南角）发包给楷程建设公司施工。关于合同工期约定开工日期暂定为2020年12月25日，合同工期总日期天数为60天，签约合同价为19688381.52元。2021年1月24日，楷程建设公司作为工程承包人（甲方）与湘孚建设公司作为劳务分包人（乙方）签订了一份《劳务分包合同》，分包合同的总概部分写道：“鉴于湖南信东开发建设有限公司与工程承包人已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，双方就劳务分包事项协议达成一致，订立本合同。”分包合同第2条约定为劳务清包，工程名称、工作地点与楷程建设公司和湖南信东开发建设有限公司签订的承包合同一致。分包工作的开始日期为2020年12月1日，结束工作日期为2021年4月30日。分包合同第9.2约定分包人委派的担任驻工地负责人为欧永中。分包合同第17.1约定本工程中施工图及工量清单范围内劳务工资总额暂估300万，以双方最终结为准。分包合同还对图纸、工程承包人义务、施工作业分包人义务等做了详细的约定。合同加盖了楷程建设公司及湘孚建设公司的公章，钟福文与欧永中分别作为楷程建设公司和湘孚建设公司的代理人在落款处签字。熊志良于2020年12月11日到案涉项目隆平高科技园商住桩基及支护工程工地做事，2021年1月29日下午3时左右，熊志良在该工地挖桩时被东西砸到身体受伤，受伤后于当日被送往湖南旺旺医院，当天即进行手术治疗。随后住院26天于2月24日出院，出院诊断为：脾破裂、软组织挫裂伤、创伤性休克、慢性胃炎、胸骨骨折、肋骨骨折（左第3肋骨折）、腰椎骨折（腰1-4椎体横突）。从湖南旺旺医院出院后，熊志良又于2021年2月26日到湖南省人民医院住院，于2021年4月2日出院。出院诊断为：创伤性脾破裂术后、胸骨柄多发骨折、左侧第3肋骨骨折、腰1-4左侧椎体横突骨折。后因就理赔问题未达成一致意见，熊志良向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决楷程建设公司与湘孚建设公司承担用工主体责任。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月10日作出长劳人仲案字（2021）第3647号裁决书，裁决书认定事实部分认定欧永中系湘孚建设公司长沙高新分公司负责人，其作为湘孚建设公司的代理人与楷程建设公司签订劳务分包合同后将上述项目劳务又分包给了易应雨，熊志良由易应雨安排在劳务组下做事，熊志良在工地受伤。最后裁决由湘孚建设公司对熊志良承担用工主体责任。收到裁决书后，湘孚建设公司不服仲裁裁决，认为其与楷程建设公司签订的分包合同并未实际履行，楷程建设公司并未将涉案项目分包给湘孚建设公司，签订分包合同是因为楷程建设公司与欧永中的之间的劳务分包项目工程有资金过账及开票的需求，故认为其不应当承担用工主体责任，遂向一审法院起诉。一审法院在审理中，通知熊志良本人到庭对受伤的经过进行了陈述，同时也追加了欧永中作为第三人参加诉讼。欧永中经一审法院传唤未到庭参加诉讼，但一审法院当庭与其进行了通话，欧永中称熊志良是班组长易应雨介绍到工地上做事的，熊志良的工资是由自己发放，受伤后的医药费也是由自己支付的。另庭审中湘孚建设公司提交了一份《人工挖孔桩合同》复印件，拟证明楷程建设公司将案涉项目分包给了欧永中，该份合同虽然甲乙方分别为楷程建设公司和欧永中，但是合同的落款处发包方仅有钟福文在楷程建设公司处签字，没有楷程建设公司的盖章和授权。湘孚建设公司还提交了有欧永中签字的《收条》、《委托书》及《承诺书》（均为复印件）。拟通过上述复印件证明湘孚建设公司实际未参与项目工程施工，项目工程实际是由楷程建设公司违法转包给欧永中实际施工。楷程建设公司对上述复印件的三性均有异议。另查明湘孚建设公司长沙高新分公司办理了营业执照，营业执照显示欧永中为分公司的负责人。

一审法院认为：本案可以认定熊志良是在涉案的长沙隆平高科技园商住楼项目工地工作期间受伤。本案的焦点问题为到底应当由湘孚建设公司承担用工主体责任，还是由楷程建设公司承担用工主体责任。两公司均系具备用工主体资格的建筑行业企业，从各方当事人提供的证据可以证实本案属于具备用工主体资格的总承包单位（楷程建设公司）将劳务业务分包给具备用工主体资格的劳务分包单位（湘孚建设公司），专业劳务分包单位又将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，自然人招用的劳动者从事承包业务时因公受伤。根据相关法律规定，应由劳务分包单位承担用人单位依法应承担的用工主体责任。因此，湘孚建设公司作为劳务分包单位应当承担用工主体责任。再者，湘孚建设公司提出其与楷程建设公司之间签订的《劳务分包合同》系虚假、无效的协议，楷程建设公司与欧永中签订的《人工挖孔桩合同》才是实际履行的合同，楷程建设公司将案涉项目非法转包给欧永中，应当由楷程建设公司承担用工主体责任。因湘孚建设公司提交的证据不足以证实其主张，故一审法院对湘孚建设公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、驳回湖南湘孚建设有限公司的诉讼请求；二、湖南湘孚建设有限公司对熊志良承担用工主体责任。一审案件受理费减半收取5元，因当事人申请免交，一审法院予以免收。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：湘孚建设公司应否对熊志良承担用工主体责任。

根据查明的事实，楷程建设公司作为案涉项目的工程承包方，将部分劳务分包给湘孚建设公司，并与湘孚建设公司签订《劳务分包合同》。湘孚建设公司认可未实际参与项目施工，而是由实际施工人欧永中负责完成案涉项目的施工工作。湘孚建设公司主张楷程建设公司与欧永中签订《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，本案系楷程建设公司直接将案涉工程发包给欧永中。本院经审查认为，《人工挖孔桩工程劳务分包合同》仅由钟福文和欧永中两人签署，因楷程建设公司不予认可，湘孚建设公司亦无证据证明钟福文签署协议经过了楷程建设公司的授权，现有证据不足以证明钟福文有权代表楷程建设公司签署《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，因此，湘孚建设公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的相关规定，本案中，湘孚建设公司与楷程建设公司签订《劳务分包合同》后，未实际参与项目施工，而是将劳务发包给了不具备用工主体资格的欧永中。熊志良系欧永中招用的劳动者，由欧永中向其发放劳动报酬，熊志良在案涉项目上工作时受伤，应由具备用工主体资格的湘孚建设公司承担用工主体责任。因此，一审法院认定湘孚建设公司应对熊志良承担用工主体责任正确，本院予以支持。

综上所述，湘孚建设公司的上诉请求均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南湘孚建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉霞

审 判 员　龙付送

审 判 员　徐琳琳

二〇二二年五月十六日

法官助理　张叶纯

书 记 员　文　慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。