重庆九龙建设（集团）有限公司与重庆叙言装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）渝05民终3538号

上诉人重庆九龙建设（集团）有限公司（以下简称九龙公司）因与被上诉人重庆叙言装饰工程有限公司（以下简称叙言公司）、原审被告重庆九龙建设（集团）有限公司四分公司（以下简称九龙分公司）、原审第三人重庆金隅大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院于2018年4月13日作出（2016）渝0108民初8722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

九龙公司上诉请求及理由：请求撤销（2016）渝0108民初8722号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：1.铝合金栏杆的安装实际为买卖合同关系，铝合金天沟的安装实际是承揽关系，上诉人与被上诉人之间在本案不是建设工程承发包关系；2.鉴定范围不清，且被上诉人超出诉讼请求范围申请鉴定，鉴定人员未出庭接受对鉴定报告的质询，鉴定过程中的现场勘验并非一审法院组织下完成的；3.被上诉人只进行了铝合金天沟外装饰部分的安装，并未进行防水保温部分的施工，且27＃、28＃、29＃楼的安装并非被上诉人完成。

被上诉人叙言公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。

叙言公司一审诉讼请求：1.二被告支付原告差欠工程款1623430.26元，并以该款为本金自2013年3月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息至本金付清为止；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院审理查明，本案涉诉的位于南岸区黄桷垭组团B、C分区宗地即“南山郡”一期4#地块项目系大成公司开发建设，九龙公司承包的建筑工程。双方签订合同约定，工程范围包括R4-6#～29#共24栋住宅有地下车库、C4-1#～2#、C4-3#～5#商业等工程的桩基、结构、建筑、给排水、机电设备、暖通、消防、强弱电等图纸范围内所有工程内容。随后，九龙公司安排九龙分公司具体实施。2012年4月至2013年9月期间，叙言公司前后多次向九龙公司报送涉案工程“南山会所”、“会所门厅”、“南山住宅”以及“中庭”等单体建筑中天沟、栏杆项目各构件的《报价表》，均由九龙公司工作人员乐元镛签收。截止2013年8月，涉案工程陆续经竣工验收合格后投入使用。2014年2月及以后，大成公司多次向九龙公司发函，通知其对工程质量缺陷进行整改。其中，2014年8月6日的函件载明“贵司承建我司南山郡一期4#地块工程，其中会所、住宅已经交用。交用后贵司施工的天沟存在不同程度漏水现象且天沟变色严重，我司多次催促整改，但至今不合格。我司于2014年8月1日向贵司发工作联系函要求整改，2014年8月6日现场再次抽查35-1-1（原28-1）天沟，经蓄水检查其中落水口处、天沟转角处等漏水非常严重且天沟有色差”。2014年8月9日，九龙分公司又致函叙言公司称，“由你班组承接的南岸区黄桷垭组团B、C分区宗地一期4#地块项目C4-1、C4-2、21#、22#、27#、28#、29#楼屋面天沟工程，在使用过程中发现诸多问题，天沟漏水、变形、掉色严重，无法满足使用功能及规范要求。为此，我司要求你班组立即组织专业人员进场维修整改，若你班组在2014年8月11日前仍未安排人员进场，所造成的经济损失将由你班组承担”。2015年3月20日，大成公司与九龙公司就涉案工程酒店复工事宜协商所达成的《会议纪要》载明“关于南山郡一期已竣工的住宅与C4-1、C4-2的质保维修工作，如九龙公司不能及时维修的内容，大成公司或直接委托第三方进行维修，所产生的费用及业主因质量问题索赔费用，直接在质保金中扣除”。2015年6月，大成公司与案外人重庆标准装饰工程有限公司签订《重庆金隅大成黄桷垭项目一期会所及住宅天沟整改工程施工合同》，约定对涉案工程中所有产生质量缺陷的天沟进行拆除和维修。合同签订后，叙言公司在涉案工程中施工完成的天沟被拆除。 另查明，在叙言公司向九龙公司进行报价所涉及的建筑材料中包括：1.2mm自粘性防水卷材、防水透气膜、50mm保温岩棉和0.3mm彩涂压型钢板等，均系涉案工程《施工图纸》罗列铝天金天沟保温及防水施工指定的使用材料。 庭审中，叙言公司申请委托重庆铂码工程咨询有限公司对“南山郡”C4-1、C4-2、21#、22#、23#、24#、26#、27#、28#、29#楼的栏杆、铝合金天沟及其他签证项目的工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2018年1月26日出具《鉴定意见书》确认C4-1、C4-2、21#、22#、23#、24#、26#、27#、28#、29#楼的铝合金天沟工程造价为1337752.15元、21#、22#、23#、24#、26#、27#、28#、29#楼栏杆的工程造价为145985.89元、其他签证项目造价因无鉴定资料，无法发表鉴定意见。其中，23#、24#、26#楼铝合金天沟的工程造价为292118.59元、23#、24#、26#楼栏杆的工程造价为44524.70元。本次鉴定产生费用共计32400元。

一审法院认为，我国法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定主张工程价款。当事人对欠付工程款价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，原、被告双方虽然未就涉案工程以书面形式订立合同，但结合已经查明的事实，从被告九龙分公司2014年8月9日向原告发出《致函》所载明的内容以及双方在此之前对天沟和栏杆进行报价的行为，能够确定双方就合同标的等内容进行了实质磋商。被告九龙公司作为涉案工程总承包人，原告的施工成果客观上由被告九龙公司取得，被告九龙分公司作为总公司的分支机构其行为的民事责任依法也理应由九龙公司承担，故认定原告与被告九龙公司就涉案工程以其他形式订立的合同成立。另按照施工图纸中关于铝合金天沟和栏杆的结构，对比原告与被告九龙公司在议价过程中涉及的材料能够看出，原告的施工范围应当为涉案工程C4-1、C4-2、21#、22#、27#、28#、29#楼铝合金天沟及保温防水、栏杆的作业。对于其他部分，因原、被告双方未采用书面合同形式明确施工范围，原告在诉讼中亦无法提供证据证明由其实际施工。经释明，原告请求不将其计算入本案主张债权之内，故对此予以准许。

本院认为，叙言公司作为建筑装饰装修企业并不具备相应的施工资质，九龙公司作为涉案工程总承包单位将其中部分建筑屋面工程的钢结构部分通过其分支机构分包给叙言公司，双方就“铝合金天沟及栏杆”的分包行为违反法律的强制性规定，应属无效。现涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，叙言公司有权参照合同约定主张工程价款。九龙分公司系九龙公司的分支机构，九龙公司作为涉案工程总承包人获得了叙言公司的施工成果，故九龙分公司的民事责任依法应由九龙公司承担。九龙公司提出本案不是建设工程承发包关系的上诉意见与法院查明的事实不符，对该上诉意见，本院不予采纳。 一审采信鉴定报告的程序虽然存在一定瑕疵，但本院二审审理中已通知重庆铂码工程咨询有限公司的鉴定人员何斌到庭作证，并回答了各方当事人的提问，并安排各方当事人对重庆铂码工程咨询有限公司于2017年9月12日从南岸区人民法院领取的12张图纸进行质证。鉴于九龙公司对该12张图纸上档案馆的印章没有异议，因此一审采信该鉴定报告的相关结论并无不当。九龙公司对一审鉴定报告提出的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 按照施工图纸中关于铝合金天沟和栏杆的结构，对比叙言公司与九龙公司在议价过程中涉及的材料能够看出，叙言公司的施工范围应当为涉案工程C4-1、C4-2、21#、22#、27#、28#、29#楼铝合金天沟及保温防水、栏杆的作业，现涉案工程已经竣工验收合格并投入使用。上诉人提出，被上诉人只进行了铝合金天沟外装饰部分的安装，并未进行防水保温部分的施工，且27＃、28＃、29＃楼的安装并非被上诉人完成。鉴于上诉人并未对此举证，且该上诉意见与法院查明的事实不符，故本院不予采纳。 综上，上诉人关于撤销（2016）渝0108民初8722号民事判决并将本案发回重审的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

被告九龙公司作为涉案工程总承包单位将其中部分单位建筑屋面工程的钢结构部分分包给原告完成，原告作为建筑装饰装修企业并不具备相应的施工资质，双方就“铝合金天沟及栏杆”的分包行为违反法律的强制性规定，应属无效。现涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，原告仍然可以参照合同约定向被告主张工程价款。鉴于本案中双方当事人对于工程价款的计算方式没有约定，根据委托司法鉴定机构依据双方认可的施工图纸、按照配套定额的方式对涉案工程进行造价评估。因原告提交的现有证据中仅涉及“南山郡”C4-1、C4-2、21#、22#、27#、28#、29#楼，仅对上述单元建筑铝合金天沟及防水、保温和栏杆部分的工程造价作为双方就涉案工程的结算依据予以支持。被告九龙公司应当支付原告工程款＝1337752.15元+145985.89元-292118.59元-44524.70元＝1147095元。因本案涉诉的铝合金天沟工程涵盖多个单元楼栋，根据当事人提供的竣工资料各单元楼栋采用分部分项的方式进行竣工验收，各参与单位进行签字确认的时间也不一。在双方当事人均无有效证据证明涉案工程竣工验收合格时间的情况下，以涉案工程至迟已于2013年9月1日投入使用的时间作为应付款时间。此外，鉴于被告在诉讼中对其已履行付款义务未提供任何证据，应当承担举证证明不能的不利后果，本院认定其尚未履行付款义务，被告至迟应当自2013年9月1日起按照工程款金额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清为止。 依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆九龙建设（集团）有限公司于本判决生效后支付原告重庆叙言装饰工程有限公司差欠工程款1147095元，并以该款为本金自2013年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清为止；二、驳回原告重庆叙言装饰工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费23358元、鉴定申请费32400元，合计55758元（原告已预交），由原告重庆叙言装饰工程有限公司负担15758元、被告重庆九龙建设（集团）有限公司负担40000元。 二审审理中，本院通知重庆铂码工程咨询有限公司的鉴定人员何斌到庭作证，并回答了各方当事人的提问，并安排各方当事人对重庆铂码工程咨询有限公司于2017年9月12日从南岸区人民法院领取的12张图纸进行质证。九龙公司对该12张图纸上档案馆的印章没有异议，但认为图纸不能证明被上诉人完成了防水卷材、岩棉、彩涂压型钢板的供应和安装，叙言公司对该12张图纸的真实性无异议，并进一步说明该12张图纸来源于档案馆保存的竣工图。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23358.98元，由上诉人重庆九龙建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　张泽兵 审 判 员　韩　艳 审 判 员　苏　渝

法官助理　陈治宇 书 记 员　尹子依