某某出基础建设工程有限公司、重庆盛源建设（集团）有限公司等民事二审民事裁定书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）云23民终1941号 上诉人（原审原告）：***出基础建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区****三期（1号地块）1幢8层802室。统一社会信用代码：91530100MA6K6FJL2U。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆盛源建设（集团）有限公司。住所地：重庆市渝中区捍卫路32号临华大厦2号楼第10层。统一社会信用代码：915001032029296430。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：云南楚欧教育产业有限责任公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路1126号。统一社会信用代码：91532301MA6NX6G66Q。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***出基础建设工程有限公司（以下简称杰出公司）与被上诉人重庆盛源建设（集团）有限公司（以下简称盛源公司）、云南**教育产业有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初4462号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杰出公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：1.民诉法解释第二百一十五条是对人民法院在受理立案时发现仲裁条款的处理，而第二百一十六条是对人民法院在受理案件之后发现仲裁条款的处理，根据第二百一十六条的规定，人民法院在受理案件之后不能径行依据仲裁条款驳回起诉，欲驳回起诉的应当具备两个条件，其一为盛源公司以有书面仲裁协议为由提出异议，其二为该异议于“首次开庭前”提出，而民诉法解释第二百一十六条的规定与仲裁法第二十六条的规定实际上是一致的，本案应当适用《仲裁法》第二十六条的规定。2.本案已被楚雄市法院受理、并依法向盛源公司送达了材料、盛源公司提交了反驳证据，且已于2022年8月16日8时40分开庭审理，盛源公司并没有根据仲裁法第二十六条的规定在2022年8月16日之前提出对本案的管辖异议，而是在开庭当天，在经过了开庭传票所规定的开庭时间之后才由盛源公司代理人口头提出，随后手写并向法庭提交了书面异议，盛源公司在提出管辖异议之时已经超过了法律规定的期限，应当视为放弃仲裁协议；而且，盛源公司没有在首次开庭前向人民法院提交仲裁协议，其在开庭之前向人民法院提交的是其与**公司签订《建设工程施工合同》，其与**公司签订的合同必然不可能有其与杰出公司之间的仲裁条款，实际上盛源公司至今仍没有向人民法院提交仲裁协议，应当视为其放弃仲裁协议。3.盛源公司已经应诉，盛源公司于2022年8月2日就本案向楚雄市人民法院提交证据一份，该证据为其与**公司签订《建设工程施工合同》，虽然盛源公司没有依法说明该份证据的证明内容，但该证据为盛源公司与**公司签订的合同，并不是杰出公司与盛源公司签订的合同，其证明内容必然不可能是对本案的管辖异议，可见盛源公司对楚雄市人民法院受理本案并没有异议，相反对杰出公司的诉讼请求提出了实体的抗辩，可见其已经放弃了仲裁协议，本案应当由楚雄市人民法院审理。4.盛源公司所称的仲裁条款约定在《桩基施工合同》之中，而《桩基施工合同》是在杰出公司与盛源公司之间签订的，**公司并不是《桩基施工合同》的相对方，自然也不可能受《桩基施工合同》中的仲裁条款约束。本案案由为建设工程施工合同纠纷，虽然为“合同纠纷”，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第四十三条专门为该类纠纷规定了突破合同相对性的情形，本案符合该情形，**公司为本案的适格被告，杰出公司依法有权向**公司主张权利，但是**公司并不受《桩基施工合同》中的仲裁条款约束，如杰出公司放弃**公司仅就盛源公司作为被申请人申请仲裁，也就是放弃了其法定的权利，且本案纠纷也不可能得到充分的审理和解决。 杰出公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛源公司立即支付杰出公司工程款10406567.39元，并支付自杰出公司起诉之日起至所有工程款付清之日止以未支付工程款为基数，按年利率5.55%计算的利息；2.判令楚欧公司在欠付盛源公司工程价款范围内对原告承担责任；3.判令本案诉讼费、保全费、公告费由盛源公司、楚欧公司承担。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在***首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”本案盛源公司在开庭前对本案的受理提出了异议，经审查，本案杰出公司与盛源公司在《桩基施工合同》中约定“本合同未尽事宜或本合同发生纠纷时……可向甲方所在地经济合同仲裁委员会申请仲裁。”该约定是双方在书面合同中订立的仲裁条款，该合同中的仲裁条款不存在无效的情形，杰出公司应向仲裁机构申请仲裁，应裁定驳回杰出公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，裁定：驳回杰出公司的起诉。案件受理费42120元（已减半收取），退还杰出公司。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在***首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”案涉建设工程施工合同中杰出公司与盛源公司约定的仲裁条款不存在无效的情形，杰出公司应向仲裁机构申请仲裁。而且，上述法律、司法解释中规定的“开庭”应理解为开庭行为，而不是开庭时间，一审法院受理本案后并未正式开庭，盛源公司虽然提交证据但并未对杰出公司的诉讼请求作出答辩，即盛源公司系在一审开庭前就提出双方之间存在仲裁协议并向一审法院提出异议，不能根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定视为盛源公司放弃了仲裁协议。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一〉》第四十三条是突破合同相对性的例外规定，其目的在于解决拖欠农民工工资问题。楚欧公司虽然系本案适格的被告，但本案基础的法律关系就是建设工程施工合同，应围绕案涉建设工程施工合同进行审理，不能以相关司法解释的例外规定来确认本案的管辖，而且对本案驳回起诉并不影响杰出公司另行向楚欧公司主张合法权益。 综上所述，一审法院驳回起诉的法律依据就是杰出公司所主张的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，杰出公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十日 法官助理　*** 书 记 员　陈滇滇