云南恒硕建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终1459号

上诉人（原审原告）：云南恒硕建筑工程有限公司，住所地云南省曲靖市宣威市虹桥街道振兴南街小耿屯收费站旁。

统一社会信用代码91530102MA6KRCM81P。

法定代表人：张文波，总经理。

委托诉讼代理人：李正权，云南大朋律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月13日出生，汉族，住云南省镇雄县。

上诉人云南恒硕建筑工程有限公司（以下简称恒硕建筑公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服景洪市人民法院(2020)云2801民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人恒硕建筑公司的委托诉讼代理人李正权，被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒硕建筑公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初202号民事判决，改判恒硕建筑公司与***之间不存在事实劳动关系；2.一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确的是具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，旨在保护实际施工人员劳务报酬、人身损害赔偿方面的民事权益，而非劳动法调整的劳动法律关系。其次，一审法院依据部门规章确认存在事实劳动关系的认定违反上位法的相关规定。《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，***与案外人张近达成的劳务分包合意，并对相应的工程量及劳务费形成合意，恒硕建筑公司对***如何到本项目部从事劳务工作，何时开始，持续多久等认定事实劳动关系的基础条件至始不知情，同时也从未对***进行过任何劳动规章制度管理。最后，一审法院认定事实劳动关系违反法律基本公平原则。一审判决认定恒硕建筑公司作为实际施工人张近雇佣的劳动者与具备用工主体资格的***存在劳动关系，由此劳动法上的一切法律责任将全部转移给承担，而实际雇佣***并承担管理职能的雇主反而不需要再承担任何法律责任，显然不符合公平原则。

***未提交书面答辩意见。

恒硕建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认恒硕建筑公司与***之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2019年4月29日，云南城投众合建设集团有限公司勐腊县跨境肉牛疫病区域化管理试点项目一境内肉牛隔离检疫区项目一明渠挡土墙、边坡挡土墙,涵管工程分包给恒硕建筑公司施工建设。恒硕建筑公司将工程转包给案外人张近施工建设，张近找来***从事挡墙抹灰工作。2019年5月18日，***在施工过程中发生事故，被石头压伤右下肢。***向西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月25日作出西劳人仲字第105号仲裁裁决书，认定恒硕建筑公司与***之间事实劳动关系成立。

一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”、第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，***在恒硕建筑公司承建的建设项目工地工作，恒硕建筑公司将工程转包分包给不具备施工建设资质的个人，***作为不具备用工主体资格的个人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方也即本案恒硕建筑公司承担用工主体责任，仲裁裁决书认定双方之间存在事实劳动关系并无不当，恒硕建筑公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决：驳回恒硕建筑公司的诉讼请求。案件受理费10元，由恒硕建筑公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。恒硕建筑公司对一审判决认定的事实无异议，对一审判决认定的事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：恒硕建筑公司与***之间是否存在事实劳动关系。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。庭审查明，恒硕建筑公司将工程转包给案外人张近施工，张近找来***从事挡墙抹灰工作；2019年5月18日，***在施工过程中发生事故受伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。首先，劳动关系的建立要存在劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意。本案中，***系案外人张近找来的从事挡墙抹灰工作，无证据证明***与恒硕建筑公司存在达成建立劳动关系的合意。其次，无证据证明***的工作受恒硕建筑公司安排、管理或者***受恒硕建筑公司规章制度约束、及***从恒硕建筑公司领取劳动报酬，即本案无证据证明***与恒硕建筑公司存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系。故本院认为，***与恒硕建筑公司不存在事实劳动关系。一审判决依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定***与恒硕建筑公司存在劳动关系，属于法律适用错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人云南恒硕建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：

一、撤销云南省景洪市人民法院（2020）云28民初202号民事判决；

二、确认***与云南恒硕建筑工程有限公司不存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿伟

审判员　　范志敏

审判员　　陈　芳

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　李　静