河南天堃工程咨询有限公司、郑州今明通信技术有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终9951号

上诉人(原审被告):河南天堃工程咨询有限公司，住所地郑州市金水区农业路37号银丰商务港A座1106-1107号房。

法定代表人:***,该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南零度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任芳，河南零度律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州今明通信技术有限公司，住所地郑州市金水区红专路政七街西B座1单元11层西1号房。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南知松律师事务所律师。

上诉人河南天堃工程咨询有限公司（以下简称天堃公司）因与被上诉人郑州今明通信技术有限公司（以下简称今明公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初7428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天堃公司的委托诉讼代理人***、任芳，被上诉人今明公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天堃公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初7428号民事判决书第二项，改判驳回今明公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由今明公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。今明公司资质未办理完成并非由于天堃公司违约，而是今明公司在合同履行期内提出变更代理事项，后又恶意拖延时间，造成合同无法继续履行，待合同履行期满后直接起诉解除与天堃公司的合同，并要求天堃公司返还首付款，今明公司恶意不配合合同履行，存在严重过错，应当承担违约责任，天堃公司不存在违约，不应返还今明公司首付款81000元。天堃公司与今明公司签订的《业务约定书》显示签订日期为2017年3月17日，代理内容为通讯工程总承包三级资质、安全生产许可证，合同履行期为90个工作日，所以合同履行的最后期限为2017年8月1日。天堃公司在2017年5月25日就已经将申报材料整理完毕，等待专家初审，今明公司于2017年6月29日联系天堃公司要求根据政策规定变更项目为办理通信工程总承包二级资质，天堃公司对今明公司变更业务事项的请求进行审核研究后，同意与今明公司就变更事宜进行洽谈，并由天堃公司客服将申办二级资质的条件及报价发送给今明公司项目负责人***，后天堃公司又多次通过微信、电话、信函等形式联系今明公司前来洽谈，但今明公司以各种理由推脱拒不配合，直到2017年12月8日天堃公司客服再次联系今明公司时，今明公司才给予答复，又要求变更为办理电力总承包，并索要报价，之后便又不再回复，直至起诉。一审中，今明公司拒不承认曾提出合同变更，今明公司提供的多组微信聊天记录均能证明今明公司提出合同变更的事实。今明公司一方面与天堃公司恶意协商变更合同内容，另一方面自行申办二级资质，致使天堃公司与今明公司之间签订的《业务约定书》代办三级资质已没有实际意义。在整个合同履行过程中，天堃公司为履行义务投入大量的人力和财力，却受到今明公司的恶意欺瞒，天堃公司不存在违约行为，合同未能完全履行是由于今明公司的原因导致的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，天堃公司不应当返还今明公司首付款，并且今明公司应当向天堃公司承担赔偿责任。二、天堃公司与今明公司签订的《业务约定书》是双方真实意思表示，该约定书对甲方申报要求不明确、甲方单方终止合同和甲方对业务进展不配合应承担的法律责任均有明确约定，且该约定合法有效，按照合同约定，天堃公司没有返还81000元咨询服务费首付款的义务，一审法院适用法律错误。今明公司在合同履行期内先后两次提出变更业务服务内容，至今申报要求未明确，根据《业务约定书》第三条和第六条的约定，天堃公司不应退还所收取的咨询费，且今明公司还应承担由此给天堃公司造成的损失。

今明公司辩称，天堃公司的上诉理由均不成立。1.双方约定了合同的主要内容，今明公司要求申办的是通信工程总承包三级资质和安全生产许可证，合同附件中约定15个中级职称工程师是由天堃公司负责提供。但是在合同履行过程中，一方面对于挂靠的工程师，天堃公司单方要求涨价，另外一方面，由于当时的情况，天堃公司找不到足够的工程师配合申报相应的资质。因此今明公司在微信聊天记录中多次催促天堃公司尽快向有关主管部门提交申报材料，但是天堃公司迟迟不予答复。由于相应的资质对于一个企业的经营是非常至关重要的，所以今明公司在合同约定的90个工作日过后仍在催促天堃公司尽快办理，但天堃公司仍不予回复。因此迫不得已，今明公司只能单独地向有关主管部门递交了申报材料。2.在合同履行过程中，今明公司及时向天堃公司提供了其所要求的资质及材料，天堃公司上诉称今明公司故意拖延履行不予配合，是完全没有理由的。3.天堃公司恶意制造与本案没有关联的证据材料，企图混淆是非。

今明公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方之间的《业务约定书》，并判令天堃公司返还今明公司支付的资质咨询服务费首付款8.1万元；2.本案诉讼费由天堃公司承担。

一审法院认定事实：1、今明公司于庭审中提交《业务约定书》，内容记载为：甲方今明公司，乙方天堃公司，一、代理咨询业务事项，于2017年3月27日，乙方接受甲方委托，代理甲方企业相关咨询服务业务，甲乙双方经过认真协商达成了如下委托协议，双方共同遵守执行，乙方代理甲方申办的具体咨询业务如下：通信工程施工总承包三级资质，安全生产许可证；代理甲方收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门，代理甲方支付办理资质申报过程的差旅费、人员劳务费，资料装订费、协调费与本项代理事务相关的费用；二、代理咨询费为16.7万元；三、甲方责任，甲方应根据申报过程中的资质达标要求配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料和文件，并保证所提供资料和文件的真实性、合法性、准确性和完整性，如有不实由甲方承担全部责任，甲方应明确代理项目的具体申报要求，若因甲方资料提交欠缺或申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由甲方承担，乙方有权就因此产生的费用向甲方追偿，若因政策变更需要甲方提交补充资料的，甲方须在接到乙方书面通知之日起7日内，向乙方提交，代理时间顺延；代理咨询费支付：第一次支付由甲方在签署本协议时支付资质咨询费总额的50％，8.1万元，第二次支付在资质资料上报建设部门后付40％，6.24万元，第三次支付所办资质在政府管网公示后7日内付10％，计1.56万元，及安全生产许可证安全员和特种工代理费用计1.1万元，合计2.66万元；乙方完成甲方委托代理申报事务的期间为90天（工作日），以乙方收到甲方第一笔代理费用之日算起；在办理此业务事项期间甲方欲单方终止此合同或因甲方对该业务事项进展不配合而导致资质无法申报通过的，所收费用不予退还并赔偿乙方已产生的费用；若因乙方原因导致证件无法办理或办理不出来的，所收费用全部退回；等等；2017年3月27日。

2、今明公司提交收据一份，显示：兹收到郑州今明通信技术有限公司资质咨询服务费首付款81000元，2017年3月28日，河南天堃工程咨询有限公司。

3、今明公司提交河南省住房和城乡建设厅办理行政许可事项受理通知单，显示：2017年10月18日，今明公司自行申请建筑业-主项-通信工程施工总承包二级行政许可事项。

一审法院认为，今明公司与天堃公司签订的《业务约定书》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。天堃公司未在合同约定的期限内完成今明公司委托办理的申报事务，构成违约。现今明公司要求解除《业务约定书》并返还其支付的资质咨询服务费首付款8.1万元，符合法律规定，该院予以支持。天堃公司公司辩称，证据不力，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除郑州今明通信技术有限公司与河南天堃工程咨询有限公司于2017年3月27日签订的《业务约定书》；二、河南天堃工程咨询有限公司于判决生效后十日内支付郑州今明通信技术有限公司81000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1825元，由河南天堃工程咨询有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，涉案《业务约定书》系天堃公司、今明公司双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。关于天堃公司是否存在违约行为的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同；第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案天堃公司主张在合同履行过程中，今明公司先是提出变更委托办理事项，后拒绝配合导致其无法履行义务。但根据天堃公司在诉讼中的自认双方并未就变更事宜协商一致，故双方原约定办理事项应视为未变更，天堃公司仍应按照约定履行相关资质的申报办理义务。然截止合同约定的履行期间届满，天堃公司并未向相关部门提交申报资料，亦无证据证明系因今明公司不履行配合义务所造成，故天堃公司不履行合同义务的行为已构成违约，其上诉关于委托办理事项未完成的责任在于今明公司，缺乏事实依据，本院不予采信。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案由于天堃公司未履行合同义务，导致今明公司的合同目的落空，故今明公司要求解除双方之间的合同关系，并由天堃公司返还已收取的代理咨询费81000元，合法有据，一审判决予以支持并无不当。

综上所述，天堃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1825元，由河南天堃工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月九日

书记员**