***、重庆市垫江市政建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终1348号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：吴琨，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：重庆市垫江市政建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂阳街道桂西大道南二段2号第六层3号、4号。统一社会信用代码91500231711625920C。

法定代表人：王贤佐，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月21日出生，汉族，住重庆市万州区。

原审被告：何秀文，男，1962年2月9日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。

上诉人***因与被上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司（以下简称垫江公司）、***、原审被告何秀文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2021）鄂0591民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴琨，被上诉人***，原审被告何秀文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2021）鄂0591民初1501号民事判决；二、判决被上诉人垫江公司和***向上诉人***支付工程款20万元；三、判决被上诉人垫江公司和***向上诉人***支付实现债权的法律服务费3000元；四、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人垫江公司和***承担。事实和理由：一、本案发生背景：1.2013年1月5日，垫江公司与湖北好智多生物科技开发有限公司（以下简称好智多公司）签订《工程补充协议》，约定由垫江公司承建好智多公司开发的湖北好智多植物精华饮品二标段项目。协议签订后，垫江公司向好智多公司缴纳了保证金，同时组织施工人员进场施工。2013年2月3日，垫江公司参与了好智多公司组织的招标并中标，同年4月23日，垫江公司与好智多公司签订《施工合同》。施工中，因好智多公司未按合同约定向垫江公司支付工程进度款，导致工程做做停停。2.施工中，因部分分包方不能领取工程款而罢工，重庆市垫江市政建筑有限公司湖北好智多生物科技开发有限公司工程项目部（以下简称项目部）只好提高施工单价，另行寻找施工队伍继续完成余下的工程。因此，发生同一工序或同一施工内容存在多人施工、且单价不同的现象，且有的当时就签订了书面合同，有的是补签的书面合同，也有没有签订书面合同的。3.工程停工后，项目部未及时与***办理工程决算，确认已完成的工程量、施工单价、已付款及未付款金额、出具完工单。4.2018年8月，***得知湖北省孝感市中级人民法院拍卖案涉工程后，通知项目部经理陈忠与***等人核对欠款金额。随后，2019年3月14日，***与项目部签订《补充协议》，约定：湖北好智多生物科技开发有限公司已破产，待垫江公司承建的湖北好智多生物科技开发有限公司厂房及办公楼变卖后，垫江公司先向***支付工程款20万元，余款待双方核定具体工程量后支付，多退少补；如发生纠纷，可向宜昌市三峡坝区人民法院起诉；***实现债权的法律服务费由垫江公司承担。5.2020年6月27日，垫江公司承建的湖北好智多职务精华饮品二标段项目在淘宝网阿里拍卖破产强清平台进行公开拍卖，并拍卖成功。二、一审查明事实不清。2013年3月18日，垫江公司出具《法人授权委托书》，授权***为好智多植物精华酒及植物精华饮品项目二标段工程施工的项目负责人，全权负责整个施工项目工程的管理工作、合同的洽谈签订、业务资金往来及本工程结算等一切事宜，并交给***项目部印章等。至今，垫江公司都没有向不特定的第三人告知，已解除对***的前述授权、项目部已解散、项目部印章作废等。三、一审认定事实错误。1.***在一审提交了《补充协议》，证明已履行了《外墙涂料工程承包协议》义务，垫江公司差欠***工程款不止20万元。《补充协议》由***授意项目部经理陈忠制作，与***签订，是对***履行《外墙涂料工程承包协议》的事实及欠款金额进行的确认，也是***与垫江公司之间办理的工程决算。2.垫江公司与湖北好智多生物科技开发有限公司解除施工合同，不代表“重庆市垫江市政建筑有限公司湖北好智多生物科技开发有限公司工程项目部”解散或不复存在。垫江公司至今都没有向不特定的第三人告知，已解除对***的前述授权、项目部已解散、项目部印章作废，即***仍有权代表垫江公司在授权范围内为职务行为。垫江公司授权***全权负责整个施工项目的工程决算，该工程决算不仅包括与好智多公司之间的工程决算，还包括与包含***在内的分包方等之间的决算。***代表垫江公司与***签订《补充协议》，亦是代表垫江公司与其下游的分包方等办理项目决算而为的职务行为，垫江公司应承担该行为后果，向***支付工程款20万元。3.如果，***不能代表垫江公司，其与***签订《补充协议》的行为，亦是以案涉项目实际施工人身份对欠款事实、欠款金额的确认。在垫江公司尚未向***支付3900余万元工程款之前，应对***欠付的与案涉项目有关的款项在3900余万元范围内承担支付责任。4.一审法院追加***、何秀文为共同被告后，***要求垫江公司和***共同向其承担支付责任。一审法院驳回了***的请求，却又认为双方当事人仍可依据客观事实自行处理有关事项。显然，一审的认定与判项自相矛盾。四、***的请求应该得到支持。垫江公司和何秀文均未参与案涉工程项目的实际施工、管理，不清楚具体的施工情况。***以案涉项目实际施工人身份对欠款事实、欠款金额予以了确认，垫江公司也提供了向***支付工程款的证据材料，亦是确认了***的施工事实。***已完成了基本的举证义务，垫江公司和何秀文未提供确凿的证据推翻***的主张，***的请求应该得到支持。综上，一审查明事实不清，认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

垫江公司未到庭参加诉讼，向本院提交书面答辩意见称：一、垫江公司不应承担支付义务。1.根据合同的相对性原则，只能起诉合同的相对方，也就是在合同上签字的人。而本案中垫江公司没有与***签订建设工程施工合同，也没有委托任何人以公司名义与***签订建设工程施工合同，***是与***签订的建设工程施工合同，该约定的权利义务人是***与***，而根本不及于垫江公司，故根据合同的相对性原则，只能由***承担相应的责任，故垫江公司不应承担支付责任。2.从(2017)鄂05民初175号判决书的内容判定,案涉工程系***与何秀文（股东）作为实际施工人承建了该工程，该判决书明确载明由垫江公司收到好智多公司的工程款后3日内再支付给***，再由***支付给***，而现在垫江公司也没有收到好智多公司任何工程款，好智多公司工程款3900多万元由宜昌市夷陵区法院直接扣划给实际施工人***所得，法律文书执行完毕，故垫江公司不应承担支付责任。3.涉及(2017)鄂05民初175号判决书判决内容的工程款已经由宜昌市夷陵区人民法院依法划扣好智多公司工程款3900多万元，宜昌市夷陵区人民法院按(2017)鄂05民初175号判决的法律文书已执行完毕，故垫江公司无支付义务，该工程款也由宜昌市夷陵区人民法院依法予以了分配，即便***的请求能够得到支持，也只能由宜昌市夷陵区人民法院依法予以分配，而不能由垫江公司予以支付。综合以上几点，垫江公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，***的上诉请求不能成立，应驳回***的上诉请求，维持原判。

***辩称：1.对于***的欠款是材料款是事实，***要求垫江公司承担支付责任是合理的，因为***和垫江公司是挂靠关系，实际施工人是***，二者之间的关系是有生效判决书确定的。而且***在起诉前好智多项目的工程款还未支付给垫江公司和***，在起诉后，好智多公司的工程款才支付给了垫江公司，垫江公司当时应该先优先支付给***在垫江公司项目部的材料款，垫江公司收到款后未支付给***。所以，这笔未支付款应该由垫江公司支付给***。2.***挂靠垫江公司，好智多公司的工程款也由垫江公司收到了，***主张的款项应该由垫江公司代***支付，垫江公司收到的好智多公司工程项目的款项的剩余部分再支付给***。这有生效判决书可以证明。3.即使由***承担责任，在好智多项目的不止***一个人，还有一个股东是何秀文，如果要向***主张这笔尾款，也应该是***和何秀文共同承担。***和何秀文的合伙关系也是有生效判决文书确认的。即便垫江公司不承担支付责任也是***和何秀文共同承担支付责任。

何秀文述称：1.***的《完工单》与王军2015年1月15日开具的7716号《完工单》在时间上是倒开的。2.《完工单》日期是2014年12月25日，在一审提交的付款统计表中，2015年1月1日、1月14日、1月14日共三笔银行流水及2015年、2015年1月14日、1月1日、2月10日的领款单，合计16.15万元，与《完工单》《补充协议》相矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***提供的证据矛盾百出，不能形成法律上的证据链，应依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、判决被告垫江公司、***向原告***支付工程款20万元；二、判决被告垫江公司、***向原告***支付实现债权的法律服务费3000元；三、本案诉讼费、保全费由被告垫江公司、***承担。

一审法院认定事实：

一、对双方无异议的事实，认定如下：

1.2013年1月5日，好智多公司将湖北好智多生物科技园一期生产车间及办公大楼工程发包给垫江公司施工。2013年3月18日，垫江公司委托***为湖北好智多植物精华酒及植物精华饮品项目二标段工程施工的项目负责人，全权负责整个施工项目工程的管理工作、合同的洽谈签订、业务资金往来及工程决算等一切事宜，案涉工程施工过程中，***以工程项目部名义签订了多份工程施工合同、劳务分包合同、产品销售合同等合同，合同上均加盖了项目部印章。因好智多公司不能按期支付工程款导致工程停工，且未能完工。2015年1月23日，垫江公司向宜昌仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委2016年4月25日作出（2015）宜仲裁字第23号裁决书（以下简称第23号裁决书），裁决二公司解除工程合同，好智多公司向垫江公司支付下欠工程结算款37,170,816.17元，返还质保金2,378,830.44元，并承担迟延支付工程进度款的违约利息200万元、利息和停工损失71,442.5元，若好智多公司不能按期履行，垫江公司可依法对“湖北好智多植物精华酒及植物精华饮品项目二标段”进行拍卖、变卖所得的工程价款，在39,549,946.61元工程价款范围内享有优先受偿的权利。

2.2017年8月3日，***向宜昌市中级人民法院起诉垫江公司和好智多公司，认为案涉工程中好智多公司仅支付部分工程款，其余资金全部由***垫资，工程保证金亦是***交纳，第23号裁决书的权利应由***享有。法院2018年3月19日作出（2017）鄂05民初175号民事判决书（以下简称第175号判决书），认定***与垫江公司之间是挂靠关系，***是案涉工程的施工人，垫江公司已为案涉工程支付257万元，判令垫江公司向***支付工程款39,051,089.11元（其中工程结算款34,600,816.17元、工程质保金2,378,830.44元、工程进度款的违约利息200万元、停工损失71,442.5元），以及利息。前述款项应待好智多公司向垫江公司付款后，由垫江公司在三日内向***支付。

3.2018年4月12日，何秀文向宜昌市中级人民法院起诉垫江公司和***，认为何秀文向***融资9,453,144元用于案涉项目开支，何秀文与***就其中的787.5万元在2016年9月22日签订《项目合作协议》，转化为项目股份，何秀文持股45%，对未纳入持股比例的1,578,144元仍按***向其借款处理，据此，起诉要求确认何秀文与***签订的《项目合作协议》有效，***支付何秀文工程款17,572,990.1元和利息，垫江公司在收到好智多公司工程款后直接将应付给***的款项支付给何秀文，***向何秀文偿还借款本金1,578,144元和利息。法院2018年10月30日作出（2018）鄂05民初75号民事判决书（以下简称第75号判决书），判决何秀文与***签订的《项目合作协议》有效，何秀文对第175号判决书项下的***一方的收益享有45%的份额，由垫江公司在收到好智多公司款项后按45%的比例在三日内直接支付给何秀文。

二、对双方有异议的证据和事实，认定如下：

***在本案中提交了《外墙涂料工程承包协议》《补充协议》。***提交的《外墙涂料工程承包协议》结合原、被告当庭陈述，***确有施工。《外墙涂料施工合同》（***起诉时提交副本送达被告，***当庭未举该证据，但被告垫江公司将其作为证据提交）是补签的合同。***代理人和被告***均陈述《补充协议》和《完工单》（***起诉时提交副本送达被告，***当庭未举该证据，但被告垫江公司将其作为证据提交）都是起诉前补签，补签时间在2019年3月后，虽加盖有“重庆市垫江市政建筑有限公司湖北好智多生物科技开发有限公司工程项目部”的印章，但该印章系***2019年3月后加盖，***借用垫江公司资质承揽的工程项目的承、发包双方2016年已解除了工程合同，所谓“重庆市垫江市政建筑有限公司湖北好智多生物科技开发有限公司工程项目部”已不复存在，***已不能代表垫江公司（项目部）为职务行为，该《补充协议》和《完工单》的出具不是垫江公司的行为，不能证实垫江公司欠***20万元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***提交《完工单》《外墙涂料施工合同》后又撤回，可见***与***签合同对账具有随意性，《补充协议》与《外墙涂料施工合同》也不能相互印证证实***实际施工工程量，故，***主张垫江公司、***支付工程款20万元、法律服务费和承担财产保全费的请求不予支持。客观事实是不依赖于人们的认识的事实真相，法律事实是依照法律程序、被合法证据证明了的案件事实。有时法律真实几乎等同于客观真实，但有时又相悖，有证据支撑的事实才叫法律事实，法院采信的必须是法律事实，限于证据呈现的事实，一审法院不支持***诉讼请求，但原被告仍可依据客观事实自行处理有关事项。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取2173元，由原告***负担。

本院二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，根据查明的事实虽然可以认定***实际参与过案涉好智多项目的施工，但从***一审中提交的《外墙涂料施工合同》《完工单》《补充协议》等证据显然不足以支持***向垫江公司和***主张欠付工程款的事实。首先，依常理，工程款的结算需有相关工程的施工日志、施工签证凭证、已支付款项的付款凭证等相关证据作为最终结算的依据，但本案中，***并未提供上述相应证据证明其实际施工的工程量以及尚有未结工程款的真实情况，且***一审庭审中明确表示其提交的《完工单》内容不真实；其次，***提交的《补充协议》，从签订时间来看，该协议系***在与垫江公司因案涉项目的工程款发生诉争后，***以垫江公司好智多工程项目部的名义与***签订。该协议对于垫江公司尚欠***工程款20万元的确认，明显不属垫江公司的真实意思表示，故不能作为***向垫江公司主张欠款的事实依据。其三，***虽认可***本案中主张的20万元欠款金额，但仅为其自认，并未提供充足的证据予以佐证，且何秀文（何秀文与***系合伙关系）否认该事实。故本院对***主张***承担支付工程款20万元的诉请亦不予支持。综上，***请求垫江公司、***支付工程款的主张，本院不予支持。基于上述理由，***主张垫江公司和***应向其支付实现债权的法律服务费3000元的请求没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上,***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4346元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二二年六月一日

书记员　　张　萍