贺州市恒鑫新能源光伏科技有限公司、贺州市中创新能源科技有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂11民终1227号

上诉人（原审原告）：贺州市恒鑫新能源光伏科技有限公司，住所地贺州市八步区太兴街95号2楼。

法定代表人：吴燕青，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：广西铭华新能源光伏科技有限公司，住所地昭平县昭平镇富民街55号。

法定代表人：吴木华，该公司总经理。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陶智录，广西宏民律师事务所律师。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（曾用名罗义龙），男，1986年8月8日出生，汉族，住贺州市八步区

被上诉人（原审被告）：贺州市中创新能源科技有限公司，住所地贺州市贺州大道147号二楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李良民，广西卓秀律师事务所律师。

以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴震，广西卓秀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贺州市平桂区沙田镇人民政府，住所地贺州市平桂区沙田镇沙田街133号。

负责人：莫昔寿，该镇镇长。

委托诉讼代理人：岑家德，广西汇豪律师事务所律师。

上诉人贺州市恒鑫新能源光伏科技有限公司（简称“恒鑫公司”）、广西铭华新能源光伏科技有限公司（简称“铭华公司”）与被上诉人***、贺州市中创新能源科技有限公司（简称“中创公司”）、贺州市平桂区沙田镇人民政府（简称“沙田政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人恒鑫公司、铭华公司上诉请求：1.撤销贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1229号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即三被上诉人共同偿还两上诉人投资款320685.1元和投资利润206841.8元共计527526.9元，并以527526.9元为基数按年利率6%的标准计算资金占用费从2019年1月10日至全部清偿之日止；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在认定事实错误。1.本案涉案的位于广西贺州市平桂区幸福院（后改为瑶黑茶加工生产基地，以下简称项目二）系上诉人恒鑫公司、铭华公司与被上诉人***共同垫资建设。在一审庭审的法庭调查阶段，上诉人恒鑫公司、铭华公司所提供的证据3至证据17，已经证明项目二出资的总实际投资为335685.1元，其中上诉人恒鑫公司、铭华公司实际支出的金额为320685.1元，被上诉人***原出资2万元，后于2018年4月7日撤回出资5000元，实际出资1.5万元。在施工的过程中，除去大额订购光伏发电设备的出资以外，被上诉人***在贺州市天力钢材送货单2张、八步区翠云化工店发货清单、点菜等小额的支出单据上均有签字确认。项目二系上诉人恒鑫公司、铭华公司与被上诉人***三方共同垫资建设是事实，即使三方没有签订书面的合作协议，也不影响三方实际合作建设项目二事实的认定。一审法院以没有签订书面合同为由不予认定上诉人恒鑫公司、铭华公司系项目二的实际出资人、施工人属于事实认定错误。2.一审判决在认定证据和事实方面存在前后矛盾，证人黎某的证言不得作为定案依据。一审判决在对证据认定时，对上诉人恒鑫公司、铭华公司所提交的证据1即《业务合作协议》认为与本案没有关联性，但在事实认定方面，却直接认定黎某以昭平县汉能光伏科技有限公司股东的身份，与本案有关联性，从被上诉人中创公司处收取了280000元的事实，认可存在承揽关系，存在前后矛盾。同时，证人黎某作为上诉人铭华公司法定代表人吴木华的妻子，双方实际因为感情矛盾已经分居长达三年，其作为昭平县汉能光伏科技有限公司的股东，同时也作为铭华公司法定代表人的吴木华根本不可能在与上诉人恒鑫公司合作的情况下，授权其到被上诉人***处或者中创公司处领取大额现金，也无转账凭证，属于证人黎某与被上诉人***、中创公司恶意串通。一审判决在对项目二确定合同相对人或实际施工人时，要求以书面合同的形式反映，但在认定中创公司和昭平县汉能光伏科技有限公司的承揽关系时，以证人证言方式即可确定，在事实和证据的认定等方面使用双重标准。二、一审判决存在适用法律错误。1.本案被上诉人沙田政府与中创公司于2018年11月13日签订的《汉能薄膜分布式发电站安装合同书》应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，项目二从2018年2月份即开始施工，直至2018年11月6日才开始向公众发出招投标公告，却于2018年11月7日即结束，该做法没有遵循先招投标后施工的原则，存在过错。同时，被上诉人沙田政府的镇长莫昔寿多次到工地视察，也明知两上诉人系工程实际施工人，却与跳过两上诉人而与***担任法定代表人的被上诉人中创公司签订合同，所签订的合同违反行政管理范畴，也存在恶意串通行为，属于无效合同。在工程款支付到被上诉人中创公司后，上诉人铭华公司法定代表人吴木华多次要求被上诉人沙田政府解决，被上诉人沙田政府没有责令中标单位（实为配合结算单位）给付工程款给上诉人恒鑫公司、铭华公司，两上诉人恒鑫公司、铭华公司保留向上级纪委、监委反映和控告的权利。2.本案项目二经验收合格投入使用，应当由被上诉人***、中创公司、沙田政府共同向上诉人恒鑫公司、铭华公司返还投资以及支付利润。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人恒鑫公司、铭华公司与***共同出资建设项目二，且该工程已经投入正常使用，同第二大点第1点，上诉人恒鑫公司、铭华公司与***根据出资比例计算投资和利润，公平合理，符合法律规定。综上所述，上诉人恒鑫公司、铭华公司在一审庭审调查阶段，已经详细举证是实际施工人、实际投资人的事实，一审法院没有公正认定客观事实，在适用法律上也存在错误。请求二审人民法院查清全案事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***、中创公司答辩称：1.答辩人在事实方面与吴木华经营的另一家汉能公司形成承揽合同关系，与二上诉人并无直接合同关系，一审认定二上诉人与本案无关联性，与认定案外人黎某与本案有关联性不矛盾。法律适用方面，答辩人与沙田政府签订的合同是否合法有效并无影响本案的法律关系，不影响答辩人取得工程款的权利。2.上诉人作为一审原告，对自己的诉讼主张有举证义务但未能证明与本案项目存在关系，应当承担举证不力的后果。3.上诉人恶意诉讼造成答辩人损失，答辩人保留对其诉讼权利。

被上诉人沙田政府答辩称：上诉人与答辩人没有合同法律关系，沙田政府并非本案适格被告，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求。

恒鑫公司、铭华公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令三被告共同偿还原告投资款320000元、投资利润所得218352元，共计538352元，以及资金占用费（资金占用费计算：以538352元为基数，从2019年1月10日起按年利率6%计付至全部清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院依照根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告贺州市恒鑫新能源光伏科技有限公司、广西铭华新能源光伏科技有限公司请求被告贺州市平桂区沙田镇人民政府偿还投资款320000元、投资利润所得218352元，共计538352元，以及资金占用费（资金占用费计算：以538352元为基数，从2019年1月10日起按年利率6%计付至全部清偿之日止）的诉讼请求。

一审判决认定的事实和理由详见贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1229号民事判决书。

二审中，二上诉人、三被上诉人均未提供有符合民事诉讼法规定的新证据。

本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，首先，被上诉人沙田政府为案涉项目采购单位，其与上诉人恒鑫公司、铭华公司、被上诉人***、中创公司均无合作关系，上诉人恒鑫公司、铭华公司也并非案涉项目的成交单位。因此，二上诉人是否为案涉项目实际施工人、实际投资人，均不会导致其产生向被上诉人沙田政府主张偿还投资款、投资利润的请求权，故一审判决驳回上诉人恒鑫公司、铭华公司请求被上诉人沙田政府偿还投资款、投资利润所得以及资金占用费的诉讼请求理据充分。

从上诉人一审提供的《业务合作协议》看，合同当事人为案外人贺州市汉能光伏科技有限公司与***等人，并非二上诉人。且从现在证据看，就案涉项目问题，***已经与案外人贺州市汉能光伏科技有限公司股东黎某，即上诉人铭华公司法定代表人吴木华的妻子进行过结算，并支付了28万元。由于二上诉人与被上诉人***、中创公司之间的法律关系认定及账目结算还涉及到案外人的权益，故一审告知二上诉人另案起诉并无不当。

综上分析，上诉人恒鑫公司、铭华公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9075元（上诉人贺州市恒鑫新能源光伏科技有限公司已预交），由上诉人贺州市恒鑫新能源光伏科技有限公司、广西铭华新能源光伏科技有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赖雳峰

审 判 员　黄灵峰

审 判 员　陈小坤

二〇一九年十二月二十日

法官助理　常国慧

书 记 员　曾俊豪