厦门同安立兴建筑工程有限公司、厦门雅丽中英文幼儿园建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽02民终4917号

上诉人（原审原告）：厦门同安立兴建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区。

法定代表人：洪振宗，执行董事。

委托诉讼代理人：张志瀚、李海，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门雅丽中英文幼儿园，住所地福建省厦门市同安区。

法定代表人：张雅丽，董事长。

委托诉讼代理人：李少仁、余清凉，福建银江律师事务所律师。

原审被告：吴顺发，男，1975年10月31日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

原审第三人：吴拥民，男，1969年11月28日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：张志瀚、李海，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

原审第三人：厦门鑫天骐顺发贸易有限公司，住所地福建省厦门市同安区。

法定代表人：吴顺发。

上诉人厦门同安立兴建筑工程有限公司（以下简称立兴公司）因与被上诉人厦门雅丽中英文幼儿园（以下简称雅丽幼儿园）、原审被告吴顺发、原审第三人吴拥民、原审第三人厦门鑫天骐顺发贸易有限公司（以下简称鑫天骐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

立兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决未能对合同效力进行认定，存在法律适用错误。本案为建设工程施工合同纠纷，首先应当对涉案施工合同效力进行认定。立兴公司认为涉案合同合法有效，应当对双方发生法律拘束力。理由如下：1.雅丽幼儿园作为健全民事行为能力人应当对其所作出的民事行为承担法律责任，即便是其配合吴顺发盖章的，其也完全认知盖章所代表的法律效果。立兴公司与吴顺发并无任何书面或口头的建设工程施工合同关系，原审认定就涉案工程系立兴公司与吴顺发个人之间存在建设工程施工合同关系没有直接的证据依据。涉案合同系经过建设主管部门备案，且属于法定需招投标项目，此显然不符招投标法等相关法律规定。所以立兴公司认为雅丽幼儿园和吴顺发之间的关系，属于发包人内部法律关系，不对抗合同相对人立兴公司，雅丽幼儿园在承担立兴公司工程款后可以向吴顺发追偿，且另案（2015）厦民初字第161号民事判决书也确认吴顺发和雅丽幼儿园之间的《土地使用权合作开发有偿转让合同》无效，合同无效的法律效果系双方各自返还，雅丽幼儿园尚未返还吴顺发750万元的土地款。该款项亦可清偿本案工程款。2.涉案系列证据仅能证明吴顺发系以雅丽幼儿园的授权代表在于立兴公司发生建设工程施工合同关系，且《土地使用权合作开发有偿转让合同》等证据也不足以具备推翻上述事实，原审事实认定显然在间接证据的采信和认定上亦存在错误。若成立建设工程施工合同关系，则因该建筑物属于教育用地需要资质，双方该合同关系应属无效，原审亦未对该无效合同关系作出处理。综上，本案有直接证据证明立兴公司与雅丽幼儿园之间存在建设工程施工合同关系，而吴顺发与雅丽幼儿园之间基于合同相对性原则是发包人内部事宜，应由该双方另案处理，与立兴公司起诉工程款纠纷无关，雅丽幼儿园作为合同盖章签署人，便应当承担合同项下的付款义务及违约责任。二、本案工程款的付款条件及已付款认定问题，原审并未予以查明显为遗漏裁判。1.本案工程已于2013年7月29日竣工验收并于10月24日办理竣工验收备案，符合合同中关于工程款结算条款及保修金支付条款的约定；2.雅丽幼儿园在本案中仅支付8.5万元工程款后再无支付。雅丽幼儿园辩称涉案工程款已经支付的观点不能成立，《证明》系为工程城建档案馆备案所需而盖章，并非立兴公司真实意思表示，工程款给付问题应当以双方往来凭证的客观事实为准。3.关于本案尚欠工程款数额问题。经立兴公司庭前和吴顺发的交流，确认如下款项事实：（1）2013年1月17日，雅丽幼儿园向立兴公司支付8.5万元，备注为“工程施工安全文明措施费”；（2）2013年2月1日，吴顺发向吴拥民转账支付50万元，没有备注；（3）2013年3月2日，吴顺发向吴拥民转账支付40万元，没有备注；（4）2013年3月22日，许建波向吴拥民转账支付200万元，备注还款；（5）2013年8月21日，吴顺发向吴拥民转账支付50万元，备注往来款；（6）2013年8月29日，农行日志号为348046031的交易，转款方（未体现名称及账号）向吴拥民转账支付20万元，备注还款；（7）2013年12月11日，吴顺发向吴拥民转账支付10万元，备注还款。（8）2013年期间，吴顺发曾向吴拥民现金支付1.5万元；以上（1）至（8）项金额合计380万元。由于上述转账除（1）项外，系吴顺发或案外人向吴拥民私账支付，尚未与立兴公司结算，根据立兴公司近期与吴拥民的沟通，吴拥民陈述由于当时并没有书面材料表面上述转账系支付涉案工程款，也担心吴顺发不认为是工程款而反告吴拥民要求还款，故而上述金额提请法院认定。如法院认定系涉案工程款，则立兴公司亦接受，并自行与吴拥民结算上述款项。三、本案应当撤销有关需公告的第三方参加诉讼，特别是将雅丽幼儿园未予以起诉的吴顺发列为被告，违反不告不理的基本原则。1.立兴公司在本案是以建设工程施工合同纠纷为案由并以双方签订的建设工程施工合同作为本案的诉请依据，立兴公司并没有起诉吴顺发，且吴顺发承担本案的工程款及保修金也没有请求权依据；故应当驳回雅丽幼儿园要求追加吴顺发作为本案被告的申请。2.吴拥民在涉案中的行为为立兴公司授权下的代理行为，涉案吴拥民的行为立兴公司均认可，但吴拥民与本案并没有利害关系，对此并无追加吴拥民作为本案第三人的必要性，故此应当驳回被告追加吴拥民作为本案第三人的申请。3.鑫天骐公司其在城建部门的询问笔录中所涉及的建筑物与讼争工程无关，其与本案也无任何利害关系；故此亦应当驳回雅丽幼儿园追加该第三人的申请。4.本案经原审一审、二审，吴顺发、吴拥民及鑫天骐公司均未参与本案庭审，且均需公告送达严重影响本案诉讼程序的进程，严重影响立兴公司实体权益的实现。故此请求驳回雅丽幼儿园关于诉讼主体的相关申请。

雅丽幼儿园辩称，不能简单以盖章主体认定工程的发包方。因工程的实际所有人系吴顺发，大量证据可以佐证。关于工程款数额，立兴公司上诉主张与一审起诉金额不一致，因雅丽幼儿园未介入所以不清楚。雅丽幼儿园只是为配合其办理相关建设的备案手续。

吴顺发未作答辩。

鑫天骐公司未作陈述。

吴拥民述称，涉案项目由本人负责施工，雅丽幼儿园作为合同主体应当对涉案工程款承担付款责任。关于工程款欠款数额，认可立兴公司上诉所述吴顺发向吴拥民支付的款项情况。其中许建波的款项也是经向吴顺发催讨工程款后，由许建波代为付款。因吴顺发未到庭应诉，对于上述款项其是否认可系工程款不确定，请法院依法认定。

立兴公司向一审法院提出诉讼请求：判令：1.雅丽幼儿园支付立兴公司工程款4619000元并赔偿立兴公司利息损失（自2013年10月25日起按银行同期同类贷款利率计至付款时止）；2.雅丽幼儿园返还立兴公司质量保修金67200元。

一审法院经审理认定事实如下：

2002年7月25日，雅丽幼儿园与原厦门市同安区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（划拨土地使用权补办出让合同），取得位同安区路17312平方米土地使用权，土地出让年限至2051年10月11日止，土地用途为教育用地，雅丽幼儿园需按确定的用途、城市规划和建设要求使用土地，雅丽幼儿园于2004年12月15日取得出让土地的《厦门市土地房屋权证》（厦地房证第同00003692号）。2011年9月30日，吴顺发与雅丽幼儿园签订《土地使用权合作开发有偿转让合同》，约定雅丽幼儿园将前述地块的一部分转让给吴顺发。合同约定，该转让地块面积约4000平方米，东至第二实验小学，南到小路，西至公路，北至雅丽幼儿园，转让年限为40年，转让价款为每平方米2175元，合计价款为870万元。合同约定，吴顺发在转让期限内有权依法合理利用该土地，有权在期限内再转让。合同还约定，雅丽幼儿园应配合吴顺发办理转让、合作发展、使用土地的建设用地规划许可证、建筑审批手续和产权证等证件，相关税费等费用由吴顺发自行负责。2012年10月25日，吴顺发以雅丽幼儿园名义与立兴公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为雅丽幼儿园配套设施，工期150日历天，承包人为立兴建筑公司，合同价款480万元，工程质量标准为合格，吴顺发为现场工程师。合同专用条款中的“工程量确认”约定，工程按月结算进度款。“工程款（进度款）支付”部分约定：（1）承包人根据施工进度申请支付工程款，工程款达不到50万元不予支付。（2）监理工程师接到当月进度款报告后5个工作日内予以审核确认，并报发包人审核，经报批后7个工作日内（节假日顺延）支付当期工程进度款。（3）银行转账方式支付工程进度款，在扣除工程保留金5%后，每次实际银行转账方式支付工程进度款额为当期进度款的95%。（4）进度款支付累计达到合同价款（扣除预留金）的95%时，停止支付进度款，并按本条款第（5）项的规定支付工程款；（5）发包人在竣工资料归档后，发包人队扣除结算总价的2%作为保修金外，余款一次性向承包人付清。《建设工程施工合同》签订后，吴顺发以“项目负责人”名义与立兴公司又签订《补充协议》，《补充协议》对工程进度款支付约定如下：第一期，二层楼板完成支付100万元；第二期，三层楼板完成支付100万；第三期，外墙完成支付100万；第四期，竣工验收支付100万；第五期，房产证办理完支付80万。吴顺发作为建设单位“项目负责人”在《补充协议》上签名，第三人吴拥民作为施工单位“项目负责人”在《补充协议》上签名。2012年5月22日，吴顺发以雅丽幼儿园的名义与案涉工程的监理单位厦门市四方建设监理有限公司就工程监理事项签订《厦门雅丽中英文幼儿园配套设施工程委托监理合同协议》，吴顺发在协议落款处雅丽幼儿园“法定代表人”处签名。厦门市四方建设监理有限公司于2014年12月30日出具一份《证明》，载明该公司在案涉工程的监理业务上均与吴顺发洽谈、联系且监理费由吴顺发支付。2013年1月16日，吴顺发为办理案涉工程的施工许可手续，向雅丽幼儿园转账85000元，转账用途标注为“工程施工安全文明措施”。次日，将该笔款项通过雅丽幼儿园的上述账户转账给立兴公司，转账用途同样标注为“工程施工安全文明措施”。2012年12月21日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，编号为350212201212210101。2013年7月29日，案涉工程竣工验收合格，并于2013年10月24日通过竣工验收备案。2013年10月24日，立兴建筑公司出具《证明》一份，载明建设单位已经按合同约定支付案涉工程的全部工程款。该《证明》存档于厦门市同安区城建档案室。2014年5月22日，厦门市同安区城市管理行政执法局就毗邻案涉工程北侧的违章建筑物的建设情况询问吴顺发，吴顺发称该建筑物是其公司（鑫天骐公司）建设的，拟作为办公室使用。在被询问是否有取得建设用地批准书时，吴顺发回答说有，证号为地字第350212201110135，并出示雅丽幼儿园的《建设用地规划许可证》。当被问及建设办公楼为何使用的是雅丽幼儿园的《建设用地规划许可证》时，吴顺发称其公司于2011年9月30日通过签订协议从雅丽幼儿园受让该土地。2014年6月19日，厦门市同安区城市管理行政执法局对鑫天骐公司作出《责令拆除违法建设决定书》，责令鑫天骐公司限期拆除上述毗连案涉工程的违建建筑物。2014年7月，鑫天骐公司与案外人洪发展、刘琴分别签订《店面（间）使用权转让合同书》，约定鑫天骐公司将案涉工程的部分店面使用权转让给案外人，年限为50年。吴顺发在合同上签名并加盖鑫天骐公司公章。

另查明，厦门鑫天骐顺发投资管理咨询有限公司于2008年10月23日设立，后于2013年11月27日更名为厦门鑫天骐顺发贸易有限公司，法定代表人系吴顺发。

2014年12月31日，雅丽幼儿园因与吴顺发土地使用权转让合同纠纷向厦门市中级人民法院提起诉讼，2015年5月30日（2015）厦民初字第161号民事判决书，判决确认雅丽幼儿园与吴顺发于2011年9月30日签订的《土地使用权合作开发有偿转让合同》无效、吴顺发应于判决生效之日起十日内将《土地使用权合作开发有偿转让合同》项下的土地交还给雅丽幼儿园。该民事判决书于2015年8月26日发生法律效力。

立兴公司于2017年2月26日向一审法院提交《撤回对被告吴顺发的起诉及撤回第三人吴拥民及厦门鑫天骐顺发贸易有限公司参加诉讼审理的申请书》。对此，雅丽幼儿园认为，这些当事人都是依法应当参加诉讼的当事人，尤其吴顺发具备被告的主体资格，不能撤销对这些当事人的起诉。

一审庭审中，立兴公司陈述，本案雅丽幼儿园是否是实际发包人不影响依据合同作为发包人的主体地位的成立，不论是实际发包人还是名义发包人，这是雅丽幼儿园与吴顺发内部关系，与本案的审理范围没有直接的法律关系，所以雅丽幼儿园是否是实际发包人与本案无关；雅丽幼儿园没有证据表明存在借用资质的情况，讼争工程经过招投标，本案合同应当认定为合法有效；本案工程款的凭证是建设局登记备案必须的文件，依雅丽幼儿园的要求而便利工程备案，并不是真实意思表示，是否有支付工程款应当用往来凭证作为依据；吴顺发有相应的授权，可以代表公司行使相应权利，讼争工程没有制作项目部公章；工程总价480万元但原告仅收到工程款85000元，双方协商有原告先行垫资以继续施工，工程材料款及工人工资有通过账户支付也有通过吴拥民或现金进行。雅丽幼儿园则认为，立兴公司与雅丽幼儿园之间的备案施工合同将吴顺发写成委托代理人是为了配合吴顺发在事后可以提交施工手续及实际施工中方便管理，吴顺发实际上并不是委托代理人，他是在管理他自己的工程；雅丽幼儿园和吴顺发之间的土地使用合作开发有偿使用合同没有涉及收益，写合作只是为了规避土地买卖无效问题，雅丽幼儿园没有从地上物获得收益，土地转让款吴顺发仅支付了750万元，尚有120万元未支付完毕，合作转让协议的存在可以证实涉案的地块确实转让给吴顺发，工程的施工及使用都是吴顺发在进行，发包人管理人收益人都是吴顺发，地上物由吴顺发以使用权转让或买断的形式卖光了，产权因存在违章建筑而未办理，合法部分的产权以雅丽幼儿园的名义办理但雅丽幼儿园从未收取过款项也无法使用地上物；因为办理施工许可证需要，雅丽幼儿园仅通过自己的账户支付85000元，这85000元是吴顺发先打给雅丽幼儿园，雅丽幼儿园再打给立兴公司的，因为只有由雅丽幼儿园转给原告才可以办理许可证，这是形式并非雅丽幼儿园在支付工程款，后续工程款行政主管部门不要求通过雅丽幼儿园的账户，如何支付就不清楚了，但据了解除部分保证金大部分已经支付给吴拥民。

一审法院认为，本案争议焦点是雅丽幼儿园是否是案涉工程的实际发包人并向立兴公司支付案涉工程的工程款及保修金的问题。立兴公司主张雅丽幼儿园支付工程款及保修金的主要依据在于《建设工程施工合同》上加盖雅丽幼儿园公章以及案涉工程相关审批备案手续是以雅丽幼儿园名义办理、雅丽幼儿园系本案工程发包人。雅丽幼儿园则不予以可，辩称其是配合吴顺发办理工程审批等行政手续而非工程的实际发包人。一审法院认为，本案讼争工程的实际发包人应为吴顺发，根据双方提交的证据可以证实：雅丽幼儿园通过与吴顺发于2011年9月30日签订《土地使用权合作开发有偿转让合同》将案涉工程所在地块的使用权转让给吴顺发，并约定雅丽幼儿园有配合吴顺发办理建设用地规划许可证、建设审批手续等义务。关涉施工工程进度款支付的《补充协议》系由吴顺发代表签字。案涉工程的监理单位厦门市四方建设监理有限公司进行的工程监理事务均与吴顺发洽谈、联系且该工程监理费由吴顺发支付。吴顺发为办理案涉工程的施工许可手续而借用雅丽幼儿园银行账户向立兴公司支付“工程施工安全文明措施”费85000元。吴顺发开设的鑫天骐公司在毗连案涉工程北侧违章建设办公楼，吴顺发在接受厦门市同安区城市管理行政执法局询问时出示雅丽幼儿园的《建设用地规划许可证》，鑫天骐公司将案涉工程的作为店面与案外人签订店面使用权转让合同。根据以上事实可以看出，案涉工程从开工手续办理、工程进度款支付协议的签订、工程监理费支付到建成建筑物的使用权处分等均是吴顺发负责办理，再结合吴顺发与雅丽幼儿园签订土地使用权转让合同并约定雅丽幼儿园有义务协助办理施工手续等事实，可以认定案涉工程的实际发包人系吴顺发，而非雅丽幼儿园，立兴公司举示的《建设工程施工合同》及有关工程的审批备案手续等等仅是雅丽幼儿园协助吴顺发办理施工审批手续而形成的。另外，从工程款支付方面上看，关涉工程进度款支付的《补充协议》是由吴顺发与立兴公司签订，整个施工过程中立兴公司从未向雅丽幼儿园申请支付工程进度款，立兴公司出具给厦门市同安区室的《证明》亦明确申明建设单位没有拖欠工程款，以上诸等事实亦可证实立兴公司应当知晓雅丽幼儿园并无支付工程款的义务。至于立兴公司提出的要求撤回对吴顺发的起诉及撤回吴拥民及鑫天骐公司参加诉讼审理的申请，一审法院认为，上述当事人参加本案诉讼有利于查明事实，立兴公司的申请不具备事实及法律依据，不予认可。综上，雅丽幼儿园的上述抗辩理由有相应的证据证明，予以采信。立兴公司的诉讼请求缺乏充足的证明，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回立兴公司的全部诉讼请求。本案案件受理费43752元，由立兴公司负担，款限于本判决生效之日起五日内交纳。

本院经二审审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实除立兴公司主张判决书第6页第15行的《证明》系为办证需要开具，实际上并非已结清工程款外，对其余事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，本案中关涉施工工程进度款支付的《补充协议》由吴顺发签字，案涉工程的监理事宜亦由吴顺发负责，办理案涉工程施工许可手续的费用是由吴顺发先转帐给雅丽幼儿园的账户再对外支付的，整个施工过程中立兴公司从未向雅丽幼儿园申请支付工程进度款，这些事实与雅丽幼儿园举示的其与吴顺发签订的《土地使用权合作开发有偿转让合同》可以相互印证，证明案涉工程实际发包人为吴顺发。案涉工程竣工后，雅丽幼儿园也并未对案涉工程进行使用管理以及收益。因此，立兴公司以《建设工程施工合同》为依据主张雅丽幼儿园为实际发包人，无事实依据。且立兴公司出具给厦门市同安区室的《证明》亦明确申明建设单位没有拖欠工程款。故立兴公司请求雅丽幼儿园承担支付工程款的义务，缺乏事实和法律依据。至于《土地使用权合作开发有偿转让合同》的效力如何并不影响吴顺发作为案涉工程的实际发包人的地位。一审法院依法追加吴顺发为本案共同被告后，立兴公司未向吴顺发主张任何付款请求，且在上诉中对一审将其未起诉的吴顺发列为被告提出异议，认为违反了不告不理的基本原则。本案一审追加的当事人与本案均存在一定的利害关系，为便于案件事实的查清，通知参加诉讼未违反法定程序。综上所述，立兴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费43752元，由立兴公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘文珍

审 判 员　李向阳

审 判 员　胡林蓉

二〇一八年三月十二日

代书记员　黄亚君

附：本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。