厦门同安立兴建筑工程有限公司与厦门雅丽中英文幼儿园、吴顺发建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市同安区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0212民初3351号

原告：厦门同安立兴建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区商会大厦504、505室，组织机构代码70549577-9。

法定代表人：洪振宗，执行董事。

委托代理人：张志瀚、李海，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

被告：厦门雅丽中英文幼儿园，住所地福建省厦门市同安区银湖路360-368号，组织机构代码74168690-0。

法定代表人：张雅丽，经理。

委托代理人余清凉、李少仁，福建银江律师事务所律师。

被告吴顺发，男，1975年10月31日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

第三人吴拥民，男，1969年11月28日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

第三人厦门鑫天骐顺发贸易有限公司，住所地福建省厦门市同安区银湖路360号-368号，组织机构代码67826959-9。

法定代表人吴顺发。

原告厦门同安立兴建筑工程有限公司（以下简称立兴公司）与被告厦门雅丽中英文幼儿园（以下简称雅丽幼儿园）、被告吴顺发、第三人吴拥民、第三人厦门鑫天骐顺发贸易有限公司（以下简称鑫天骐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月9日作出（2014）同民初字第3180号民事判决书，原告立兴公司不服判决提起上诉，厦门市中级人民法院于2016年7月6日作出（2016）闽02民终1031号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告立兴公司的委托代理人张志瀚、被告雅丽幼儿园的法定代表人张雅及委托代理人余清凉、李少仁到庭参加诉讼。被告吴顺发、第三人鑫天骐公司经本院公告传唤，第三吴拥民经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

原告立兴公司诉称，2012年10月25日，被告雅丽幼儿园作为发包人与立兴公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：雅丽幼儿园位于同安区祥平街道“雅丽幼儿园配套设施工程”由立兴公司承包施工，合同价款为采用固定价格方式确定，总价480万元；工期总日历天数150日历天；工程质量标准为合格。合同对工程款支付约定：（1）根据施工进度申请支付工程款，工程款达不到50万元不予支付；（2）监理工程师接到当月进度款报告后5个工作日予以审核确认，并报发包人审核，经报批后7个工作日内（节假日顺延）支付当期工程进度款；（3）银行转账方式支付工程进度款，在扣除工程保留金5%后，每次实际转账方式支付当期进度款的95%；（4）进度款累计支付到合同价款（扣除预留金）的95%时，停止支付进度款，并按本条款第（5）项的规定支付工程款；（5）发包人在竣工资料归档后，发包人除扣除结算总价的2%作为保修金外，余款一次性向承包人付清。合同还约定：质量保修期从竣工验收之日起满一年后发包人应将预留的保修金余额的70%返还承包人，防水工程保修期满时应返还余额。合同签订后，立兴公司依约进场施工，但雅丽幼儿园未能依约支付工程款。立兴公司施工工程于2013年7月29日竣工验收合格，并交付雅丽幼儿园使用。同年10月24日办理竣工验收备案。时至今日，雅丽幼儿园尚欠立兴公司工程款人民币（币种，下同）4619000元，并需返还保修金67200元。立兴公司向雅丽幼儿园催讨未果，故起诉请求判令：1、雅丽幼儿园支付立兴公司工程款4619000元并赔偿立兴公司利息损失（自2013年10月25日起按银行同期同类贷款利率计至付款时止）；2、雅丽幼儿园返还立兴公司质量保修金67200元；3、本案诉讼费由雅丽幼儿园承担。

被告雅丽幼儿园辩称，一、本案的工程发包人不是雅丽幼儿园，实际发包人是吴顺发，雅丽幼儿园早就将土地转让给雅丽幼儿园，不可能委托原告来施工，工程在施工环节中都是吴顺发一人在操作，包括办理各项材料，雅丽幼儿园盖章是为了配合办理行政手续，本案先签订施工合同，才补办招投标手续，盖好的工程全部是由吴顺发出租或转让，建成后的使用及收入都是吴顺发的，原告向雅丽幼儿园主张工程款没有事实和法律依据；二、原告主体不适格。本案合同是无效合同，第三人吴拥民借用原告的资质、本案的招投标手续是补办的，故合同无效，原告不能就此来主张，吴拥民才具有原告资格；三、备案材料可以证明雅丽幼儿园已经足额支付工程款，原告诉求没有依据；四、原告与雅丽幼儿园签订了补充协议，对付款时间有变更约定，有一部分工程款要在办理权属登记后才支付，故原告无法主张。

被告吴顺发未提交书面答辩意见。

第三人鑫天骐公司未提交书面答辩意见。

第三人吴拥民辩称，其为立兴公司员工，系原告涉案工程的施工负责人，负责与被告、被告授权代表以及监理单位等协调沟通、组织施工等工程管理和施工中的工作事项，在涉案中的行为为职务行为，且与被告授权代表吴顺发也应当是职务行为，应视为被告公司行为，原告的诉请合法有据，被告在竣工验收至今尚未支付工程款及返还保修金；吴拥民与吴顺发之间的款项往来跟本案没有关系，是二人之间的其他经济往来。

经审理查明，2002年7月25日，被告雅丽幼儿园与原厦门市同安区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（划拨土地使用权补办出让合同），取得位于同安区17312平方米土地使用权，土地出让年限至2051年10月11日止，土地用途为教育用地，雅丽幼儿园需按确定的用途、城市规划和建设要求使用土地，雅丽幼儿园于2004年12月15日取得出让土地的《厦门市土地房屋权证》（厦地房证第同00XX92号）。2011年9月30日，被告吴顺发与被告雅丽幼儿园签订《土地使用权合作开发有偿转让合同》，约定雅丽幼儿园将前述地块的一部分转让给吴顺发。合同约定，该转让地块面积约4000平方米，东至第二实验小学，南到小路，西至公路，北至雅丽幼儿园，转让年限为40年，转让价款为每平方米2175元，合计价款为870万元。合同约定，吴顺发在转让期限内有权依法合理利用该土地，有权在期限内再转让。合同还约定，雅丽幼儿园应配合吴顺发办理转让、合作发展、使用土地的建设用地规划许可证、建筑审批手续和产权证等证件，相关税费等费用由吴顺发自行负责。2012年10月25日，吴顺发以雅丽幼儿园名义与原告立兴公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为雅丽幼儿园配套设施，工期150日历天，承包人为立兴建筑公司，合同价款480万元，工程质量标准为合格，吴顺发为现场工程师。合同专用条款中的“工程量确认”约定，工程按月结算进度款。“工程款（进度款）支付”部分约定：（1）承包人根据施工进度申请支付工程款，工程款达不到50万元不予支付。（2）监理工程师接到当月进度款报告后5个工作日内予以审核确认，并报发包人审核，经报批后7个工作日内（节假日顺延）支付当期工程进度款。（3）银行转账方式支付工程进度款，在扣除工程保留金5%后，每次实际银行转账方式支付工程进度款额为当期进度款的95%。（4）进度款支付累计达到合同价款（扣除预留金）的95%时，停止支付进度款，并按本条款第（5）项的规定支付工程款；（5）发包人在竣工资料归档后，发包人队扣除结算总价的2%作为保修金外，余款一次性向承包人付清。《建设工程施工合同》签订后，吴顺发以“项目负责人”名义与立兴公司又签订《补充协议》，《补充协议》对工程进度款支付约定如下：第一期，二层楼板完成支付100万元；第二期，三层楼板完成支付100万；第三期，外墙完成支付100万；第四期，竣工验收支付100万；第五期，房产证办理完支付80万。吴顺发作为建设单位“项目负责人”在《补充协议》上签名，第三人吴拥民作为施工单位“项目负责人”在《补充协议》上签名。2012年5月22日，吴顺发以雅丽幼儿园的名义与案涉工程的监理单位厦门市四方建设监理有限公司就工程监理事项签订《厦门雅丽中英文幼儿园配套设施工程委托监理合同协议》，吴顺发在协议落款处雅丽幼儿园“法定代表人”处签名。厦门市四方建设监理有限公司于2014年12月30日出具一份《证明》，载明该公司在案涉工程的监理业务上均与吴顺发洽谈、联系且监理费由吴顺发支付。2013年1月16日，吴顺发为办理案涉工程的施工许可手续，向雅丽幼儿园转账85000元，转账用途标注为“工程施工安全文明措施”。次日，将该笔款项通过雅丽幼儿园的上述账户转账给立兴公司，转账用途同样标注为“工程施工安全文明措施”。2012年12月21日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，编号为3502122XX12210101。2013年7月29日，案涉工程竣工验收合格，并于2013年10月24日通过竣工验收备案。2013年10月24日，立兴建筑公司出具《证明》一份，载明建设单位已经按合同约定支付案涉工程的全部工程款。该《证明》存档于厦门市同安区城建档案室。2014年5月22日，厦门市同安区城市管理行政执法局就毗邻案涉工程北侧的违章建筑物的建设情况询问吴顺发，吴顺发称该建筑物是其公司（鑫天骐公司）建设的，拟作为办公室使用。在被询问是否有取得建设用地批准书时，吴顺发回答说有，证号为地字第350212XX10135，并出示雅丽幼儿园的《建设用地规划许可证》。当被问及建设办公楼为何使用的是雅丽幼儿园的《建设用地规划许可证》时，吴顺发称其公司于2011年9月30日通过签订协议从雅丽幼儿园受让该土地。2014年6月19日，厦门市同安区城市管理行政执法局对鑫天骐公司作出《责令拆除违法建设决定书》，责令鑫天骐公司限期拆除上述毗连案涉工程的违建建筑物。2014年7月，鑫天骐公司与案外人洪发展、刘琴分别签订《店面（间）使用权转让合同书》，约定鑫天骐公司将案涉工程的部分店面使用权转让给案外人，年限为50年。吴顺发在合同上签名并加盖鑫天骐公司公章。

另查明，厦门鑫天骐顺发投资管理咨询有限公司于2008年10月23日设立，后于2013年11月27日更名为厦门鑫天骐顺发贸易有限公司，法定代表人系吴顺发。

2014年12月31日，雅丽幼儿园因与吴顺发土地使用权转让合同纠纷向厦门市中级人民法院提起诉讼，该院于2015年5月30日作出（2015）厦民初字第161号民事判决书，判决确认雅丽幼儿园与吴顺发于2011年9月30日签订的《土地使用权合作开发有偿转让合同》无效、吴顺发应于判决生效之日起十日内将《土地使用权合作开发有偿转让合同》项下的土地交换给雅丽幼儿园。该民事判决书于2015年8月26日发生法律效力。

原告立兴公司于2017年2月26日向本院提交《撤回对被告吴顺发的起诉及撤回第三人吴拥民及厦门鑫天骐顺发贸易有限公司参加诉讼审理的申请书》。对此，雅丽幼儿园认为，这些当事人都是依法应当参加诉讼的当事人，尤其吴顺发具备被告的主体资格，不能撤销对这些当事人的起诉。

庭审中，原告立兴公司陈述，本案雅丽幼儿园是否是实际发包人不影响依据合同作为发包人的主体地位的成立，不论是实际发包人还是名义发包人，这是雅丽幼儿园与吴顺发内部关系，与本案的审理范围没有直接的法律关系，所以雅丽幼儿园是否是实际发包人与本案无关；雅丽幼儿园没有证据表明存在借用资质的情况，讼争工程经过招投标，本案合同应当认定为合法有效；本案工程款的凭证是建设局登记备案必须的文件，依雅丽幼儿园的要求而便利工程备案，并不是真实意思表示，是否有支付工程款应当用往来凭证作为依据；吴顺发有相应的授权，可以代表公司行使相应权利，讼争工程没有制作项目部公章；工程总价480万元但原告仅收到工程款85000元，双方协商有原告先行垫资以继续施工，工程材料款及工人工资有通过账户支付也有通过吴拥民或现金进行。被告雅丽幼儿园则认为，原、被告之间的备案施工合同将吴顺发写成委托代理人是为了配合吴顺发在事后可以提交施工手续及实际施工中方便管理，吴顺发实际上并不是委托代理人，他是在管理他自己的工程；雅丽幼儿园和吴顺发之间的土地使用合作开发有偿使用合同没有涉及收益，写合作只是为了规避土地买卖无效问题，雅丽幼儿园没有从地上物获得收益，土地转让款吴顺发仅支付了750万元，尚有120万元未支付完毕，合作转让协议的存在可以证实涉案的地块确实转让给吴顺发，工程的施工及使用都是吴顺发在进行，发包人管理人收益人都是吴顺发，地上物由吴顺发以使用权转让或买断的形式卖光了，产权因存在违章建筑而未办理，合法部分的产权以雅丽幼儿园的名义办理但雅丽幼儿园从未收取过款项也无法使用地上物；因为办理施工许可证需要，雅丽幼儿园仅通过自己的账户支付85000元，这85000元是吴顺发先打给雅丽幼儿园，雅丽幼儿园再打给立兴公司的，因为只有由雅丽幼儿园转给原告才可以办理许可证，这是形式并非雅丽幼儿园在支付工程款，后续工程款行政主管部门不要求通过雅丽幼儿园的账户，如何支付就不清楚了，但据了解除部分保证金大部分已经支付给吴拥民。

上述事实，有原告立兴公司举示的建设工程施工合同、施工许可证、竣工验收报告、竣工验收备案证明、转账回单、工程款支付情况说明、银行交易明细、施工中标通知书、环保确认函、证明、监理单位证明、施工合同备案证明，被告雅丽幼儿园举示的国有土地使用权出让合同、土地使用权合作开发有偿转让合同、工程款已支付证明、转账回单、补充协议、委托监理合同协议、监理单位证明、备案证明及备案施工合同、店面使用权转让合同、厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第161号民事判决书，雅丽幼儿园申请本院依法调取的行政强制拆除决定书、执法局询问笔录、执法局现场勘验笔录及照片、责令拆除违法建设决定书、行政强制拆除催告书、银行转账明细等证据以及庭审笔录在案为证，经庭审当庭举证、质证，并经本院审核，可予以认定。

本院认为，本案争议焦点是被告雅丽幼儿园是否是案涉工程的实际发包人并向原告立兴公司支付案涉工程的工程款及保修金的问题。原告立兴公司主张雅丽幼儿园支付工程款及保修金的主要依据在于《建设工程施工合同》上加盖雅丽幼儿园公章以及案涉工程相关审批备案手续是以雅丽幼儿园名义办理、雅丽幼儿园系本案工程发包人。雅丽幼儿园则不予以可，辩称其是配合吴顺发办理工程审批等行政手续而非工程的实际发包人。本院认为，本案讼争工程的实际发包人应为吴顺发，根据双方提交的证据可以证实：雅丽幼儿园通过与吴顺发于2011年9月30日签订《土地使用权合作开发有偿转让合同》将案涉工程所在地块的使用权转让给吴顺发，并约定雅丽幼儿园有配合吴顺发办理建设用地规划许可证、建设审批手续等义务。关涉施工工程进度款支付的《补充协议》系由吴顺发代表签字。案涉工程的监理单位厦门市四方建设监理有限公司进行的工程监理事务均与吴顺发洽谈、联系且该工程监理费由吴顺发支付。吴顺发为办理案涉工程的施工许可手续而借用雅丽幼儿园银行账户向立兴公司支付“工程施工安全文明措施”费85000元。吴顺发开设的鑫天骐公司在毗连案涉工程北侧违章建设办公楼，吴顺发在接受厦门市同安区城市管理行政执法局询问时出示雅丽幼儿园的《建设用地规划许可证》，鑫天骐公司将案涉工程的作为店面与案外人签订店面使用权转让合同。根据以上事实可以看出，案涉工程从开工手续办理、工程进度款支付协议的签订、工程监理费支付到建成建筑物的使用权处分等均是吴顺发负责办理，再结合吴顺发与雅丽幼儿园签订土地使用权转让合同并约定雅丽幼儿园有义务协助办理施工手续等事实，可以认定案涉工程的实际发包人系吴顺发，而非雅丽幼儿园，立兴公司举示的《建设工程施工合同》及有关工程的审批备案手续等等仅是雅丽幼儿园协助吴顺发办理施工审批手续而形成的。另外，从工程款支付方面上看，关涉工程进度款支付的《补充协议》是由吴顺发与立兴公司签订，整个施工过程中立兴公司从未向雅丽幼儿园申请支付工程进度款，立兴公司在出具给厦门市同安区的《证明》亦明确申明建设单位没有拖欠工程款，以上诸等事实亦可证实立兴公司应当知晓雅丽幼儿园并无支付工程款的义务。至于原告立兴公司提出的要求撤回对被告吴顺发的起诉及撤回第三人吴拥民及厦门鑫天骐顺发贸易有限公司参加诉讼审理的申请，本院认为，上述当事人参加本案诉讼有利于查明事实，立兴公司的申请不具备事实及法律依据，本院不予认可。综上，雅丽幼儿园的上述抗辩理由有相应的证据证明，本院予以采信。立兴公司的诉讼请求缺乏充足的证明，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告厦门同安立兴建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费人民币43752元，由原告厦门同安立兴建筑工程有限公司负担，款限于本判决生效之日起五日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　　徐丽碧

人民陪审员　　曾华莹

人民陪审员　　陈忠志

二〇一七年五月五日

书　记　员　　廖颖疌

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。