湖北恒银置业有限公司、武汉新硚建筑开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂02民终1756号

上诉人（一审被告）：湖北恒银置业有限公司，住所地黄石市西塞山区医院街166号。

法定代表人：傅东平,系该公司经理。

委托诉讼代理人：邵瓒，湖北润丰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：武汉新硚建筑开发有限责任公司，住所地武汉市硚口区油坊巷26号。

法定代表人：陈宗弟，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周正富，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

上诉人湖北恒银置业有限公司（以下简称恒银公司）因与被上诉人武汉新硚建筑开发有限责任公司（以下简称新硚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服下陆区人民法院（2021）鄂0204民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人恒银公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。

事实与理由：一审期间，证人李某自认是涉案工程实际施工人，以个人名义从新硚公司承接涉案工程，按照法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，故新硚公司作为诉讼主体不适格，应当由实际施工人李某作为原告；新硚公司违法转包建设工程，实际施工人“挂靠、转包、违法分包”签订的建设工程施工合同的依法应认定无效，故涉案《建设工程施工合同书》依法应当认定无效；涉案《建设工程施工合同书》约定工期为630日历天，其并没有下停工通知，而新硚公司因自己原因停工，工程基础部分没有完工，新硚公司也未提供其停工通知书或者联系函，各方当事人均未提出终止涉案合同，故新硚公司多次违约，涉案合同应当继续履行；涉案《建设工程施工合同书》约定履约保证金退还，施工要从基础做到八层才退还保证金，现新硚公司和实际施工人因自身原因停工，保证金退还的附条件约定尚未成立，且新硚公司违反双方约定私自转包，合同应当认定无效，更不存在利息问题；而《工程结算确认单》系新硚公司律师采取欺骗手段骗取其公司员工张文政签订，张文政未经过核实，也未开董事会并经其他股东同意，系个人行为，新硚公司也只有李某签名，并无新硚公司盖章，且《工程结算确认单》与《工程结算汇总表》中的实际工程量严重不符，很多项目存在错算、重复计算，这些均应在工程直接费711477.22元中依法扣减，新硚公司应当提供原始凭证才能证明相关费用，其提供的证据《2017年5月13日约定》对机械台班费、模板、看守人员工资、保证金等另有约定，此为双方真实意思表示；故一审判决认定事实错误，应予以改判。

被上诉人新硚公司答辩称：其不存在违法转包、分包涉案工程的问题，涉案工程没有完成至八层的施工，是因为恒银公司施工证过期且没有资金继续建造所导致，本案事实发生在民法典颁布之前，理应适用民法典颁布之前的法律，故恒银公司的上诉理由不能成立。

新硚公司向一审法院提出诉讼请求：判令恒银公司向其支付黄石江南花园3#楼工程结算款5074986.18元（其中包含的利息计算时间截至2017年8月24日）；判令恒银公司向其支付黄石江南花园3#楼工程结算款的利息2248379.01元（保证金及未付工程款部分：2017年8月24日计算至2020年8月19日期间，利息以2711477元为基数，利息以月利率2%计算；2020年8月20日至2020年11月23日期间，利息以2711477元为基数，利率以4倍的LPR计算，计算至全部款项实际付清时止。机械及管理人员延期费部分：以840000元为基础，以年利率6%从2017年8月24日计算暂计算至2020年11月23日，计算至全部款项实际付清时止）。

一审判决认定：2015年3月12日，新硚公司（乙方）与恒银公司（甲方）签订《建设工程施工合同书》，约定甲方将黄石市江南花园小区二期工程A地块3#楼及幼儿园项目发包给乙方施工，工期为630日历天；工程所使用商品混凝土由甲方供应。该合同签订后，新硚公司安排施工队进场施工。后因恒银公司临时施工证过期，工程停工。2017年5月12日，恒银公司向新硚公司出具《工程结算汇总表》，结算的工程款为711477.22元。因工程无法继续施工，导致新硚公司的管理人员及机械在项目工地待工。2017年8月24日，双方签署《黄石江南花园3#楼工程结算确认单》（以下简称《工程结算确认单》），确认恒银公司截至2017年8月24日尚欠新硚公司工程直接费711477.22元、机械及管理人员延期费840000元、保证金及延期利息（保证金2000000元按照月息2%的标准计算自2015年8月25日共计24个月的利息为960000元、未付工程款711477元按照月息2%的标准计算自2015年8月25日共计24个月的利息为341508.96元）、钢材回收款170000元、模板及木方80000元，扣除已付的塔吊费用28000元，总计欠款5074986.18元；并约定2017年11月30日之前支付30-50万元，2017年底付总欠款的50%，2018年5月30日前付清余款，如资金未付期间利息顺延另计。后恒银公司未按约支付，故而成讼。另查明，新硚公司于2014年11月21日向恒银公司支付500000元履约保证金，于2014年11月24日向恒银公司支付500000元履约保证金，于2015年4月17日向恒银公司支付1000000元履约保证金。

一审判决认为：新硚公司、恒银公司签订的《建设工程施工合同书》、《工程结算确认单》均系各方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，均合法有效，各方均应据此全面严格履行自己的义务。本案中，新硚公司按约对工程项目进行施工，但因恒银公司的临时施工证过期导致工程停工，双方已对工程款及其他款项进行结算，而恒银公司未按约支付欠款，其行为已构成违约，恒银公司应承担继续履行支付欠款的违约责任。恒银公司虽辩称其对新硚公司提交的《工程结算确认单》有异议，但其当庭陈述其上午在《工程结算确认单》签字后，下午又写了“不可能”三个字，且其既未提交证据证明法院向其送达的证据中的《工程结算确认单》载有“不可能”字样，也未提交证据证明其当庭出示的载有“不可能”字样的《工程结算确认单》的真实性和来源，故对于恒银公司的辩解意见，法院不予采纳。

新硚公司、恒银公司在《工程结算确认单》中对保证金的利息计付标准有约定，应从其约定，但从2020年8月20日起至清偿之日应按照同期贷款市场报价利率的4倍计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”根据《工程结算确认单》的约定，双方约定未付工程款711477元的利息按照月息两分的标准从2015月8月25日起计算，符合上述法律规定，但从2020年8月20日起至清偿之日应按照同期贷款市场报价利率的4倍计算。双方在《工程结算确认单》中对机械及管理人员延期费812000元的利息没有约定，可以按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

恒银公司提出“混凝土系其提供且合同亦有相应约定，相应费用应予扣除；新硚公司没有联系函，我方没有下达停工通知，视为新硚公司违约，不存在人员费和停工费及机械费；活动板房38368.32元，仅同意承担一半”，但恒银公司的辩解意见与双方签订的工程结算确认单中的相关约定不符，故法院依法不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恒银公司于判决生效之日起五日内向新硚公司返还保证金2000000元及利息（以保证金2000000元为基数，自2015年8月25日至2020年8月19日，按照月利率2%的标准计算利息，自2020年8月20日至该款项付清之日止按照同期贷款市场报价利率的4倍计算利息）；二、恒银公司于判决生效之日起五日内向新硚公司支付欠付工程直接费711477.22元、机械及管理人员延期费812000元、钢材回收款170000元、模板及木方80000元，共计1773477.22元；支付利息（以711477元为基数，自2015年8月25日至2020年8月19日，按照月利率2%的标准计算利息，自2020年8月20日至该款项付清之日止按照同期贷款市场报价利率的4倍计算利息；以812000元为基数，自2015年8月25日至2020年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2020年8月20日至该款项付清之日止按照同期贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回新硚公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2015年3月12日恒银公司（甲方）与新硚公司（乙方）签订涉案《建设工程施工合同》，约定“工期630日历天”、“甲方应为乙方创造良好施工环境和条件”、“确保乙方正常顺利施工”、“本合同为工程结算依据”等内容，新硚公司提交的证据也证明，2017年5月12日恒银公司向其出具的《工程结算汇总表》，确定结算工程款为711477.22元，2017年8月24日恒银公司与其签订《工程结算确认单》，确认恒银公司总计欠款5074986.18元，一审期间恒银公司承认对临时施工证过期等导致工程停工存有责任、从2016年10月开始停工等事实，而《黄石江南花园3＃楼工程结算确认单》签订时间已超过涉案《建设工程施工合同》约定的工期，且结算内容与涉案《建设工程施工合同》第10条第8款的约定基本对应，即“如由于非乙方原因致使本合同解除，则甲方将履约保证金即刻退还乙方，并按银行同期贷款利息的4倍向乙方支付履约保证金利息，已完成工程按本合同约定结算，并支付乙方已备材料、设备、设施及乙方撤离现场等的相关费用”，同时对履约保证金、已完成工程款的利息及所有欠款的偿还时间进行了重新约定，可见《工程结算确认单》具有“最后签订的合同结算建设工程价款”性质，是因工程无法继续施工导致新硚公司在项目工地待工后，双方依据合同约定对应支付已完成工程款、退还全部履约保证金、支付已备材料款及利息等进行了最终结算。恒银公司辩称，一审期间证人李某自认是涉案工程实际施工人，以个人名义从新硚公司承接涉案工程，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当依法追加转包人或者违法分包人为本案当事人，故新硚公司作为诉讼主体不适格，应当由实际施工人李某作为原告，且新硚公司违法转包建设工程，涉案《建设工程施工合同书》属“挂靠、转包、违法分包”，依法应当认定无效；但李某只是证人，其证言只是证据而非自认事实，而涉案《建设工程施工合同书》由恒银公司和新硚公司签字盖章，随后新硚公司向恒银公司转账支付履约保证金，同时李某陈述是“工程现场负责人”、“从新硚公司处承接工程”，可见现有证据不足以证明李某属于借用有资质建筑施工企业名义或以“挂靠”形式与恒银公司签订涉案合同的法定无效情形，即使属于其他法定无效情形，但恒银公司在涉案《工程结算确认单》中确认同意结算工程款并退还履约保证金，证明对已完成部分工程质量并无异议，新硚公司基于合同相对性，依法有权要求恒银公司参照合同约定支付工程价款，本案也并非属于“实际施工人以发包人为被告主张权利”的情形，故恒银公司关于新硚公司主体不适格、涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。恒银公司还辩称，《工程结算确认单》系新硚公司律师采取欺骗手段，骗取其公司员工张文政签订，张文政未经过核实，也未开董事会并经其他股东同意，系个人行为，《工程结算确认单》只有李某个人签名，而无新硚公司盖章，且《工程结算确认单》与《工程结算汇总表》中的实际工程量严重不符，很多项目存在错算、重复计算，新硚公司应当提供原始凭证才能证明相关费用；但《工程结算确认单》是在《工程结算汇总表》基础上签订，《工程结算汇总表》有恒银公司和新硚公司盖章及双方代理人签字，《工程结算确认单》也有恒银公司盖章及代理人签字，证明是恒银公司对新硚公司及同一代理人就已完成工程量和差欠工程款所作确认，是公司行为而非其代理人张文政个人行为，而新硚公司请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，法院依法应当予以支持，而恒银公司并未提供证据证明新硚公司存在诈骗行为、双方事后另有约定或约定的相关价款与事实不符，故恒银公司该项上诉理由不成立。恒银公司另辩称，新硚公司因自己原因停工，各方当事人均未提出终止涉案合同，故新硚公司多次违约且未提供其停工通知书或者联系函，履约保证金退还条件尚未成立，涉案合同应当继续履行；但恒银公司自认对停工存有责任、自2016年10月后一直停工且停工已超过涉案合同确定的工期，其也未提供证据证明新硚公司是因自身原因停工，而其与新硚公司签订《工程结算确认单》，同意按涉案《建设工程施工合同书》约定的“非乙方原因致使本合同解除”条款内容，全部退还履约保证金、支付已完成工程款和已备材料等费用，并且约定还款期限，应视为同意新硚公司撤离施工现场，双方达成解除合同的合意，故恒银公司该项上诉理由于法无据，本院不予支持。恒银公司主张《工程结算确认单》确认的机械及管理人员延期费812000应当从2017年8月25日开始起算，而双方在2017年8月24日《工程结算确认单》中才对机械及管理人员延期费812000元进行了最终确认，且并未约定利息，故一审判决认定计算资金占用期间利息损失起算时间有误，本院予以纠正。

综上，恒银公司上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持下陆区人民法院（2021）鄂0204民初243号民事判决第一项，即：恒银公司于判决生效之日起五日内向新硚公司返还保证金2000000元及利息（以保证金2000000元为基数，自2015年8月25日至2020年8月19日，按照月利率2%的标准计算利息，自2020年8月20日至该款项付清之日止按照同期贷款市场报价利率的4倍计算利息）；；

二、变更下陆区人民法院（2021）鄂0204民初243号民事判决第二项为：恒银公司于判决生效之日起五日内向新硚公司支付欠付工程直接费711477.22元、机械及管理人员延期费812000元、钢材回收款170000元、模板及木方80000元，共计1773477.22元；支付利息（以711477元为基数，自2015年8月25日至2020年8月19日，按照月利率2%的标准计算利息，自2020年8月20日至该款项付清之日止按照同期贷款市场报价利率的4倍计算利息；以812000元为基数，自2017年8月25日至2020年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2020年8月20日至该款项付清之日止按照同期贷款市场报价利率计算利息）；

三、驳回恒银公司其他的上诉请求。

一审案件受理费减半收取31532元，由恒银公司负担30532元，新硚公司负担1000元，二审案件受理费36987.82元，由恒银公司负担35787.82元，新硚公司负担1200元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　江　建

审 判 员　　聂　潇

审 判 员　　段　佳

二〇二一年十一月三日

法官助理　　徐　昊

书 记 员　　龙雯婷