贵州万和生态环保有限公司与江苏碧轩园林建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1761号

上诉人（原审原告）：贵州万和生态环保有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县。

法定代表人：李恩波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金志学，江苏联嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏碧轩园林建设有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：沈晓红，该公司经理。

上诉人贵州万和生态环保有限公司（以下简称万和公司）因与被上诉人江苏碧轩园林建设有限公司（以下简称碧轩公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万和公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我司诉请。事实和理由：一、一审未能查明案件事实。碧轩公司栽种苗木是柳树并非杨树，更不是绿皮杨树。我司在判决后联系鉴定单位，明确对苗木是杨树还是柳树可以鉴定。我司未对案涉苗木进行验收，第二年树木发芽才发现树木品种不对。施新华不是项目经理，所谓的进场检验记录及验收单均系其事后伪造。二、一审程序违法。我司收到司法鉴定所出具的鉴定意见书后，要求补充鉴定碧轩公司栽种苗木品种，法庭未予答复直接判决。我司对施新华笔录有异议，要求其到庭，法庭未准许；我司要求对笔迹形成时间鉴定，法庭未准许，也未驳回。我司提交的鉴定样本未经质证就交给鉴定所，程序违法。我司出具的比对照片是根据法庭要求提供，法庭对照片有异议不应提交鉴定机构，鉴定后又不采信鉴定意见。

碧轩公司二审未应诉答辩。

万和公司向一审法院起诉请求：1.要求碧轩公司返还工程款11万元，并自2017年5月3日起按年利率9%支付利息至工程款返还之日，双方订立的合同不再履行；2.碧轩公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年12月30日，深圳滨海万盈海洋工程技术有限公司成立，2017年8月25日，该公司名称变更为贵州万和疏浚环保有限公司，2017年10月27日，该公司名称变更为贵州万和生态环保有限公司（即本案万和公司）。

2017年3月3日碧轩公司知晓万和公司需种植绿皮杨树项目后，即向万和公司递交了报价单，主要内容为：南通万盈养生与酒店项目，需种植胸径为6-8厘米的绿皮杨树，共2400棵。确保树苗送达工地并种植好，浇水养护3天。该公司报价如下：一、胸径6-8厘米苗木种植费2400棵×55元/棵=132000元，二、税收按普通发票4%收取，税金132000元×4%=5280元，合计132000元+5280元=137280元。报价人：陈耀辉。万和公司收到该报价单后，在该报价单上盖章确认。同日，万和公司作为发包方（甲方），碧轩公司作为承包方（乙方），双方签订了《绿化工程施工合同》一份，约定甲方将南通万盈养生与酒店项目绿化工程确定给乙方施工，工程地点为江苏省南通市通州区冬青路与盛德路交叉处，工程总造价137280元，工期（空白未填），苗木栽植完毕，经验收合格后，一次性付清工程款。所栽苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可种植，施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责。双方还约定了其他相关事项。合同签订后，碧轩公司即派员将2400棵树苗运至合同约定地点，并栽植完毕，其间，万和公司员工施新华对碧轩公司提供的树苗进行了验收，并出具了“符合要求，同意进场种植”的检验记录。2017年4月12日，万和公司通过银行汇款方式向碧轩公司支付工程款11万元。

一审法院审理过程中，双方对碧轩公司所栽植树木是否为合同约定的绿皮杨树产生争议，碧轩公司认为其在如皋市的花木市场上所购的树行业内均称绿皮杨树，符合合同约定，万和公司认为碧轩公司所栽植的非绿皮杨树，而是竹柳树，并提供了其所拍摄的所谓“绿皮杨树”的照片及碧轩公司所栽树木的照片，同时申请司法鉴定。一审法院依照司法鉴定程序，委托盐城市农业科学院司法鉴定所对碧轩公司所栽植树木是否符合合同约定的绿皮杨树进行司法鉴定，该所于2018年11月26日作出了司法鉴定意见书，结论为：1、勘验日调查的涉诉树木数量为1882株，胸径为63毫米。2、与鉴定材料中绿皮杨树图片相比，涉诉树木与绿皮杨树不是同一树种。关于鉴定事项的说明称：因绿皮杨树不是公认的苗木名称，其所只能将现场所种植树木性状与法院提交的绿皮杨树图片（即万和公司在诉讼中提交的图片）进行比较，确定两者是否具有一致性。万和公司花去鉴定费用9200元。

一审法院认为，万和公司与碧轩公司签订的《绿化工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力。碧轩公司已按合同约定栽植了相关的树木，万和公司也已支付了大部分的工程款。本案一审争议焦点为：碧轩公司是否应当返还万和公司已支付的工程款？法院认为碧轩公司履行的义务符合合同约定，万和公司无权要求碧轩公司返还工程款。理由如下：1.双方签订的《绿化工程施工合同》约定，所有苗木必须经过甲方即万和公司验收合格后方可栽植，万和公司陈述其未对碧轩公司栽植树木验收有违常理，碧轩公司提供的施新华的证人证言及材料进场检验记录足以证实碧轩公司在栽植前经过了万和公司的验收并认可。万和公司在第一次庭审中陈述施新华系其公司的员工，第二次庭审中陈述施新华非其公司员工，是其公司的临时借用人员，无权代表万和公司。万和公司的两次陈述虽存在一定的矛盾，但并未否认施新华在其公司工作的事实，也未提供足够证据否定施新华进行验收事实的存在。2.根据盐城市农业科学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可知，绿皮杨树不是公认的苗木名称，该司的鉴定意见只是确认碧轩公司所栽植的树木与万和公司提供的图片中的树木不是同一树种。庭审中查明，双方签订《绿化工程施工合同》时，并未约定何种树木为双方一致认可的绿皮杨树，在案件审理过程中，万和公司虽提交了一组照片，认为该照片中的树木为绿皮杨树，但此乃万和公司的单方意见，此命名并未得到公认，故也无法约束合同相对方。综上，碧轩公司已按合同约定履行了义务，并已得到了万和公司的验收确认。万和公司的主张无事实依据和法律依据，碍难支持。据此，一审法院判决：驳回万和公司的诉讼请求。

本院二审期间，万和公司围绕上诉请求，提交以下证据：1.贵州省罗甸县社会保险事业局出具的该公司缴纳养老保险人员名单，用以证明施新华并非该公司员工；2.该公司单方委托青岛斯坦德检测股份有限公司进行树种鉴定，鉴定报告显示测试样品为柳树，用以证明栽植苗木不符合合同约定。该公司同时申请对碧轩公司栽种苗木是杨树还是柳树进行司法鉴定。

本院认证如下：对证据1真实性予以认定，至于能否证明其主张，将在理由部分阐述；证据2为单方委托鉴定，本院不予认定。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

二审中万和公司陈述，因为没有验收能力，苗木栽种前该公司没有进行验收，支付11万元货款前也未进行验收；订立合同时双方只约定苗木品种为绿皮杨树，并未拍照明确。

本院认为，万和公司与碧轩公司之间订立的《绿化工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。万和公司认为栽植苗木品种不符合合同约定、要求碧轩公司返还工程款的主张不能成立。

首先，双方对于栽种树种约定不明确。碧轩公司的报价单中载明种植绿皮杨树，但绿皮杨树并非苗木标准名称，案涉合同约定的绿皮杨树究竟是指什么树种，双方未以拍照或其他方式加以明确。其次，万和公司提交的证据不足以证明碧轩公司栽植苗木不符合合同约定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万和公司认为绿皮杨树应为杨树，而碧轩公司栽植的是柳树，并要求就此进行司法鉴定，但万和公司并无证据证明双方约定的“绿皮杨树”树种实际应为杨树，故其不能证明碧轩公司栽植苗木不符合合同约定，本院对其鉴定申请亦不予准许。第三，万和公司已对苗木验收完毕且未提出异议。双方签订的《绿化工程施工合同》第五条约定，所有苗木必须经甲方（万和公司）验收合格后方可栽植；第四条约定，苗木栽植完毕经验收合格后一次性付清工程款，即万和公司在栽植前以及付款前均应对苗木进行验收。碧轩公司提交材料进场检验记录，证明施新华已代表万和公司出具“符合要求，同意进场种植”的验收结论。万和公司在一审第一次庭审中陈述施新华系该公司员工，此后又否认施新华的身份，前后陈述不一，有违诚信，本院对其否认抗辩不予采信。合同约定苗木栽植验收合格后一次性付清工程款，案涉工程款共137280元，而万和公司于2017年4月12日一次性支付11万元，为大部分工程款，且万和公司未有证据表明其在此前曾就案涉苗木品种提出异议，故本院认定万和公司已对苗木验收完毕。万和公司以不具备验收能力为由辩称其未进行验收，本院碍难采信。

综上所述，万和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人贵州万和生态环保有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　朱　艳

审判员　沙　楠

审判员　陈燮峰

二〇一九年七月二十二日

书记员　王滢梅