贵州万和生态环保有限公司与江苏碧轩园林建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：沈晓红，经理。

委托诉讼代理人：陈涛涛、陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。

原告万和公司与被告碧轩公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案受理,依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告万和公司的委托诉讼代理人金志学、被告碧轩公司的委托诉讼代理人陈涛涛、陆海荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告万和公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告返还工程款11万元，并自2017年5月3日起按年利率9%支付利息至工程款返还之日。双方订立的合同不再履行。二、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年3月3日，原、被告订立绿化工程施工合同一份（深圳滨海万盈海洋工程技术有限公司已更名为万和公司），合同约定被告为原告栽植胸径为6-8厘米绿皮杨树共2400棵，确保树苗送达工地（南通万盈养生与酒店项目），所栽苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种规格及质量，如因质量问题造成返工费用由被告全部承担。合同订立后被告运来2400棵树苗，被告称是绿皮杨树，并进行栽植。今年4月原告发现被告栽植的并不是绿皮杨树，全部是柳树，不符合合同约定的苗木品种及质量，原告多次与被告经办人陈耀辉联系，要求返工重新栽植绿皮杨树，但被告拖而不办。

被告碧轩公司辩称，原告的请求没有合同和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。双方的合同是成立且生效的，被告方已履行合同完毕，原告方尚有尾款没有完全履行，故不存在不履行问题。对原告尚未履行的款项其将另行起诉。

经审理查明，2009年12月30日，深圳滨海万盈海洋工程技术有限公司（以下简称万盈公司）成立，2017年8月25日，万盈公司名称变更为“贵州万和疏浚环保有限公司”，2017年10月27日，“贵州万和疏浚环保有限公司”名称变更为万和公司。

2017年3月3日，碧轩公司知晓万盈公司需种植绿皮杨树项目后，即向万盈公司递交了报价单，主要内容为：南通万盈养生与酒店项目，需种植胸径为6-8厘米的绿皮杨树，共2400棵。确保树苗送达工地并种植好，浇水养护3天。其公司报价如下：一、胸径6-8厘米苗木种植费2400棵×55元/棵=132000元，二、税收按普通发票4%收取，税金132000元×4%=5280元，合计132000元+5280元=137280元。报价人：陈耀辉。万盈公司收到该报价单后，在该报价单上盖章确认。同日，万盈公司作为发包方（甲方），碧轩公司作为承包方（乙方），双方签订了《绿化工程施工合同》一份，约定甲方将南通万盈养生与酒店项目绿化工程确定给乙方施工，工程地点为江苏省南通市通州区冬青路与盛德路交叉处，工程总造价137280元，工期（空白未填），苗木栽植完毕，经验收合格后，一次性付清工程款。所栽苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可种植，施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙全部负责。双方还约定了其他相关事项。合同签订后，碧轩公司即派员将2400棵树苗运至合同约定地点，并栽植完毕，其间，万盈公司员工施新华对碧轩公司提供的树苗进行了验收，并出具了“符合要求，同意进场种植“的检验记录。2017年4月12日，万盈公司通过银行汇款方式向碧轩公司支付工程款110000元。

本案在审理过程中，双方对碧轩公司所栽植树木是否为合同约定的绿皮杨树产生争议，碧轩公司认为其在如皋市的花木市场上所购的树行业内均称绿皮杨树，符合合同约定，万和公司认为碧轩公司所栽植的非绿皮杨树，而是竹柳树，并提供了其所拍摄的所谓“绿皮杨树“的照片及碧轩公司所栽树木的照片，同时申请司法鉴定。本院依照司法鉴定程序，委托盐城市农业科学院司法鉴定所对碧轩公司所栽植树木是否符合合同约定的绿皮杨树进行司法鉴定，该所于2018年11月26日作出了司法鉴定意见书，结论为：1、勘验日调查的涉诉树木数量为1882株，胸径为63毫米。2、与鉴定材料中绿皮杨树图片相比，涉诉树木与绿皮杨树不是同一树种。关于鉴定事项的说明称：因绿皮杨树不是公认的苗木名称，其所只能将现场所种植树木性状与法院提交的绿皮杨树图片（即万和公司在诉讼中提交的图片）进行比较，确定两者是否具有一致性。万和公司花去鉴定费用9200元。

上述事实，由报价单、《绿化工程施工合同》、盐城市农业科学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、施新华的谈话笔录及到庭当事人的庭审陈述等证据证实，本院予以确认。

本院认为，万盈公司（后已更名为万和公司）与碧轩公司签订的《绿化工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力。碧轩公司已按合同约定栽植了相关的树木，万和公司也已支付了大部分的工程款。本案的争议焦点为：碧轩公司是否应当返还万和公司已支付的工程款？本院认为碧轩公司履行的义务符合合同约定，万和公司无权要求碧轩公司返还工程款。理由如下：1、双方签订的《绿化工程施工合同》约定，所有苗木必须经过甲方即万和公司验收合格后方可栽植，万和公司陈述其未对碧轩公司栽植树木验收有违常理，碧轩公司提供的施新华的证人证言及材料进场检验记录足于证实碧轩公司在栽植前经过了万和公司的验收并认可。万和公司在第一次庭审中陈述施新华系其公司的员工，第二次庭审中陈述施新华非其公司员工，是其公司的临时借用人员，无权代表万和公司。万和公司的两次陈述虽存在一定的矛盾，但并未否认施新华在其公司工作的事实。也未提供足够证据否定施新华进行验收事实的存在。2、根据盐城市农业科学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可知，绿皮杨树不是公认的苗木名称，该司的鉴定意见只是确认碧轩公司所栽植的树木与万和公司提供的图片中的树木不是同一树种。庭审中查明，双方签订《绿化工程施工合同》时，并未约定何种树木为双方一致认可的绿皮杨树，在案件审理过程中，万和公司虽提交了一组照片，认为该照片中的树木为绿皮杨树，但此乃万和公司的单方意见，此命名并未得到公认，故也无法约束合同相对方。

综上，碧轩公司已按合同约定履行了义务，并已得到了万和公司的验收确认。万和公司的主张无事实依据和法律依据，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决如下：

驳回原告贵州万和生态环保有限公司的诉讼请求。

本案受理费2500元，鉴定费用9200元，合计11700元（原告已预交），由原告贵州万和生态环保有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2500元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。

审　判　长　　吴永飞

人民陪审员　　徐沈蔚

人民陪审员　　张卫标

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　施芊伊