某某、安徽中科龙安科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终5704号

上诉人（原审原告）:***，男，1978年10月出生，满族，住合肥市包河区。

委托诉讼代理人：宋晨，安徽年代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽中科龙安科技股份有限公司，住合肥市蜀山区湖光路1299号17幢。统一社会信用代码91340100343969374M。

法定代表人：陈锋，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张国振，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李民，北京大成（合肥）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽中科龙安科技股份有限公司（以下简称中科龙安公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判中科龙安公司立即支付***加班工资17845元，2016年10月至2017年4月的绩效工资21000元，违法解除劳动关系赔偿金60000元；2、上诉费用由中科龙安公司承担。事实和理由：1、***月工资标准为15000元，而非一审认定的12580.42元。从***泉持有的工资条和QQ截屏来看，双方在建立劳动关系时，中科龙安公司并未就工资内容进行具体划分，只是明确***月工资数额为15000元，这才是双方的真实意思表示。从***的银行流水来看，2016年11月23日，中科龙安公司一次性向***发放了2015年11月至2016年9月的绩效奖金32505元（税后），每月绩效为3000元，再对应***每月10000元左右的实发工资（已扣除个人所得税1500元左右和住房公积金500元），***每月工资标准15000元的事实非常清楚。2、一审认定***享有绩效工资是正确，但以***无法举证绩效考核系数为由，适用中科龙安公司的《绩效考核评估表》来计算***的绩效工资是错误的。第一，中科龙安公司提供的《绩效考核评估表》依据的考核办法是违法的，该表产生在双方已经产生劳动争议期间，无***签字确认，也无证据证明已经送达给***。从内容上看，该份评估表没有考核依据，也不能反映***知晓考核依据。实际上，***入职时就知道有所谓绩效工资，但实际就是扣一部分工资，却从不知道由绩效考核办法，对考核依据、考核程序亦均不知。第二，就绩效考核系数的证明，举证责任应当在中科龙安公司。其作为用人单位，应当就规章制度的合法性承担举证责任。一审将证明责任归于***，属举证责任分配错误。3、双方的邮件和QQ记录表明，双方并未就劳动关系解除达成一致意见。依据中科龙安公司提交的2017年6月22日邮件，双方就劳动关系的解除进行了协商，但对于适用那个模块签署、对哪些具体事项进行修改以及经济补偿金数额并未达成一致，之后的聊天记录依然显示双方就经济补偿金数额存在分歧。此后，双方未就合同解除与否和经济补偿金如何支付有过确认或实际支付。至2017年7月19日，中科龙安公司书面通知***解除劳动合同，并单方认为其2017年6月19日已经通知过***。劳动者与用人单位协商的过程，不代表双方就产生了协商一致的结果。中科龙安公司提交的解除劳动关系的通知，其自身都没有确认双方已经就解除劳动关系达成一致。双方邮件和聊天记录表明，双方就经济补偿金都非常重视，在经济补偿金这个问题能否达成一致是双方能否顺利解除劳动关系的前提，但双方就经济补偿金没有达成一致。因此，***与中科龙安公司并未就解除劳动关系达成一致，一审该项事实认定错误。综上，请求二审法院判如所请。

中科龙安公司辩称，1、《劳动合同》、工资条相关聊天记录中明确约定月工资为3500元，中科龙安公司每月发送给***核对，***从未提出异议。工资条有基本工资、绩效工资等组成，中科龙安公司要求***核对并提出异议，中科龙安公司予以认可，这本身就是双方确认一致的结果。***仅凭无法与原件核对的聊天记录，以及个别月份的所得总额，主张15000元月工资没有事实依据，且与《劳动合同》、工资条相互矛盾，应承担举证不能的证明责任。2、中科龙安公司未克扣工资，***应得绩效工资为10500元。《劳动合同》明确约定绩效工资（奖金）等按照中科龙安公司的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。中科龙安公司制定的《员工手册》《公司薪酬、福利及奖励管理制度》均注明***的工资包括基本工资与绩效工资等组成部分。绩效工资应以绩效考核结果为准。以上制度及规则已经包括***签署《员工签署书》确认。***提供的银行流水、工资条等证据材料对绩效工资也有明确记载。针对中科龙安公司以绩效考核结果为依据确定绩效工资数额、以绩效考核周期为周期计发绩效工资的操作模式，***从未提出过异议。根据证明责任分配规则，***应就其主张的绩效系数已达到满额发放的标准承担证明责任，但其未能举证，应承担不利后果。科龙安公司根据***2016年10月至2017年4月期间绩效考核得分为0.5算得绩效工资总计10500元。3、中科龙安公司不应支付加班费用，一审法院认定事实错误。即便按照一审法院的认定方法，也存在数据错误。即便中科龙安公司大周每周工作37.5小时，小周每周工作44.5小时，小周的休息时间已通过大周进行补休。即便公司有大小周的提法，***也没有办法严格施行。考勤记录显示，***在休息日参加工作共计19次，并非一审判决严格按照每周交替进行的25日。***自行提出的加班通知显示，中科龙安公司并未严格每周交替大小周。根据证明责任分配规则，***应就其加班具体期日承担举证责任。4、、劳动合同解除系双方协商之结果，中科龙安公司不应支付经济补偿金。***工作期间，利用因工作便利谋取私利，拒不向中科龙安公司提供核心技术资料，拒不配合中科龙安公司的工作安排。中科龙安公司本享有法定的合同解除权。为充分保障职工权益，中科龙安公司与***采取协商解除合同的方式，并于2017年6月19日就合同解除事宜协商一致（详见聊天记录）。2016年6月19日至6月底期间，***也一直在办理交接工作，可见双方确实已就劳动合同解除事宜达成一致意见。因劳动关系解除是双方协商一致的结果，中科龙安公司无需支付经济补偿金。中科龙安公司更不存在违反劳动合同法的违法解除情形。综上，***的上诉事项无事实或法律依据，请求贵院依法裁决。

***向一审法院起诉请求：1、判令中科龙安公司支付克扣***工资21000元（3000元×7个月）；2、判令中科龙安公司支付***加班工资17845元（15000元÷21.75天÷8小时×4.5小时×23周×200%）；3、判令中科龙安公司按解除劳动关系的经济补偿标准的两倍向***支付赔偿金60000元（15000元×2个月×2倍）；4、诉讼费由中科龙安公司承担。

一审法院认定事实：***于2015年10月份入职中科龙安公司，从事软件开发工程师岗位工作。双方于2015年10月8日签订劳动合同，约定合同期自2015年10月8日至2017年10月7日，***工资标准为3500元/月。***提供《协商解除劳动合同协议书》一份，明确劳动合同终止时间为2017年7月19日。***提供与财务部王晓旭的聊天记录截图,显示自2016年8月至12月,***的试用期工资为15000元，暂扣绩效工资后为12000元。中科龙安公司对此聊天记录不认可，并提供工资条显示，***工资构成包括绩效工资3500元/月以及岗位工资、计件工资、补助、奖金等。结合***银行流水2016年7月至2017年6月期间每月发放工资之和为129630元及2016年7月至9月平均绩效奖金之和为10835元及欠发的2016年10月至2017年4月的绩效奖金10500元，***离职前十二个月的月均工资为12580.42元。2017年7月12日的2016年10月-2017年4月绩效考核评估表显示，对***综合评价绩效考核系数为0.5。另，中科龙安公司于2017年7月26日及2017年8月30日分别支付***2017年6月份工资及7月份工资12338元、8469元。

***提交安徽中科龙安科技股份有限公司关于工作时间调整的通知：因公司业务发展需要，结合《中华人民共和国劳动法》的相关规定，现将工作时间做如下调整公司于2016年8月1日起实行大、小周工作制，大周一周工作五天(周一至周五)，小周一周工作六天(周一至周六)，大、小周交递循环，周一到周五每天工作7.5小时，小周周六每天工作7小时。自2016年8月1日至2017年7月19日共50个整周，其中存在加班时间为25周，中科龙安公司应支付***加班工资***加班工资应为12580.42元/月÷21.75天/月÷8小时×112.5×200%=16267.78元。2017年5月11日***在包括公司薪酬、福利及奖励管理制度中签字，同意遵守各项规章制度。

2017年5月22日，***邮件回复中科龙安公司协商解除劳动合同协议书，明确有甲乙双方经友好协商内容。***以安徽中科龙安科技股份有限公司作为中科龙安公司向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁，请求裁决1、中科龙安公司支付***克扣的2016年10月至2017年4月的工资21000元；2、中科龙安公司支付***2016年8月至2017年6月的加班费31416元；3、中科龙安公司支付***被解除劳动关系的经济补偿金70472元；4、中科龙安公司向***按月薪15000元发放2017年6月至7月20日的工资24996元，该委作出（2017）合劳人仲案字第879-1号裁决：一、中科龙安公司于裁决书生效之日起十五日内支付***加班工资3939.16元；二、驳回***的其他仲裁请求；该委作出（2017）合劳人仲案字第879-2裁决书裁决：一、中科龙安公司于裁决书生效之日起十五日内支付***2016年10月至2017年4月的绩效工资10500元；二、中科龙安公司于裁决书生效之日起十五日内支付***经济补偿金27416.6元;三、驳回***的其他仲裁请求。

一审法院认为，关于***主张的2016年10月至2017年4月的绩效工资，双方提供的工资条均反映***确应享受绩效工资，因***无法举证证明其每月绩效考核系数为1，故其主张按全额计算绩效工资，不予支持，中科龙安公司称按绩效考核得分0.5来计算***的绩效工资，有绩效考核评估表为证，故该院认定中科龙安公司应支付***2016年10月至2017年4月的绩效工资10500元（3000×7×0.5），***主张超过该金额的部分不予支持。

关于经济补偿金，双方劳动关系于2017年7月19日解除。因***回复中科龙安公司的协商解除劳动合同协议书邮件明确有甲乙双方经友好协商内容，该院认为***与中科龙安公司协商一致解除劳动关系，且中科龙安公司未按时支付***工资，***在中科龙安公司工作超过一年，未满二年，中科龙安公司应支付***的经济补偿金为25160.83元（2个月×12580.42元/月），***主张超过该金额不予支持，中科龙安公司称无需支付，不予支持。

关于加班费，***每隔一周加班4.5小时，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，中科龙安公司应支付***加班工资16267.78元，***主张超过该金额的部分不予支持，中科龙安公司称不应支付加班费不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条判决：一、安徽中科龙安科技股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付***加班工资16267.78元；二、安徽中科龙安科技股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付***2016年10月至2017年4月的绩效工资10500元；三、安徽中科龙安科技股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付***经济补偿金25160.83元;四、驳回***其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由安徽中科龙安科技股份有限公司承担。

二审期间，***提供一份案外人李卡与中科龙安公司之间的合劳人仲案字[2017]第1024号仲裁裁决书复印件，欲证明本案中中科龙安公司作出绩效考核结果依据的薪资绩效管理办法已经被仲裁委认定不予采信。中科龙安公司认为该份证据不属于新证据，不应作为认定本案事实的依据，且该仲裁裁决并未生效，中科龙安公司与李卡已于撤销仲裁裁决程序中调解结案。

本院认为，关于***主张的2016年10月至2017年4月期间的绩效工资，双方劳动合同中约定：绩效工资（奖金）等按照中科龙安公司的工资分配制度和***实际劳动贡献确定。***主张每月绩效考核系数均应按照1全额计算绩效工资，未能提供证据证明。一审根据中科龙安公司提供的绩效考核评估表计算***2016年10月至2017年4月期间的绩效工资为10500元并无不当，本院依法予以维持。

关于***的月工资标准及加班费，一审根据***的银行流水加上2016年10月至2017年4月期间的绩效工资数额，计算出的***月平均工资数额并无不当，本院依法予以确认。一审根据***的加班事实，结合***的工资水平判决中科龙安公司支付相应的加班费，数额并无不当，本院依法予以维持。

关于经济补偿金，***与中科龙安公司就经济补偿金的支付数额未达成一致，不影响双方就劳动关系解除已经协商一致的事实，***主张中科龙安公司违法解除劳动合同于法无据。一审依据***的工作年限及工资水平判决中科龙安公司支付相应的经济补偿金，数额并无不当，本院依法予以维持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　张　怡

审判员　董江宁

二〇一八年九月七日

书记员　林　森

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。