黑龙江省某某建筑工程有限责任公司、某某与黑龙江农垦某某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院 民事判决书 （2023）黑81民终455号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省***建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县凤翔镇团结路金山种业南3号门。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江博采律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1958年3月11日出生，汉族，无职业，住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江牛国林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江农垦**房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区松北大道58号A栋11层1105号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江海格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，黑龙江海格律师事务所律师。 上诉人黑龙江省***建筑工程有限责任公司（以下简称***公司）、***因与被上诉人黑龙江农垦**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省***人民法院（以下简称***法院）（2022）黑8101民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月3日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意采取询问方式对本案进行了审理。上诉人***公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**公司要求***公司开具企业增值税专用发票的诉讼请求，同时改判支持***公司的反诉请求；2.全部诉讼费由**公司、***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）开具发票行为不属于人民法院的受案范围，开具发票属于税法层面义务，属于行政法律关系，应由行政机关进行处理。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。第三十五条规定，违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……。因此，开具发票属于税法上的义务，属于行政法律关系，应由行政机关进行处理，不应由法院进行审理并判决。（二）权利义务相统一是民事诉讼的基本原则。本案一审判决确定的权利义务不对等，逻辑错误。一审法院支持**公司要求***公司开具发票诉请的同时，又驳回了***公司要求**公司给付工程款的请求，双方权利义务失衡。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。该条款明确支付价款是开具发票的前提，***公司未收取工程款开具发票，不仅权利义务不对等，也构成虚开发票。***公司不能在未收取工程款的前提下向**公司开具发票。（三）**公司将工程款支付给***存在过错，应承担全部法律责任。在（2021）黑8101民初132号**公司诉***、***公司一案判决中，**公司未提出要求***、***公司开具发票的诉请，该判决已生效，本次起诉属于重复诉讼。开具发票和支付工程款相互关联，按本案一审判决观点，**公司与***公司之间建立合同关系，**公司就应将案涉工程款支付给***公司，而不应支付给***。***公司曾多次要求**公司支付案涉工程款，**公司仍将工程款支付给***显属故意，**公司应承担全部过错责任。**公司未履行向***公司支付工程款的义务，其不享有要求***公司开具发票的权利。（四）**公司书面承诺放弃追究***公司任何责任，***公司不负有向**公司开具发票的义务。2020年7月31日，**公司向***公司出具书面《***》，**公司承诺不再追究***公司任何责任。**公司起诉***公司开具发票违反承诺，***公司依据上述承诺免除全部责任，其中包括开具发票的责任。二、**公司与***之间建立合同关系，并已实际履行双方签订的《建设工程承包协议书》。本案三方当事人对***挂靠***公司没有争议，对本案存在四份合同亦无争议，四份合同分别是：1.**公司与***于2017年4月10日签订的3、6、10号楼《建设工程承包协议书》；2.**公司与***于2018年11月17日签订的4、7、15、16号楼《建设工程承包协议书》；3.**公司与***公司于2018年4月23日签订的《建设工程施工合同》；4.**公司与***公司于2019年5月28日签订的《建设工程施工合同》。同时，***与***公司就上述3、6、10号楼及4、7、15、16号楼签订了《协议书》及《承包合同》。本案基本事实是***与**公司签订了两份《建设工程承包协议书》，双方约定了全部权利义务。后因工程施工备案原因，***挂靠***公司办理工程施工备案手续，**公司对此明知并与***一致行动。***公司只是配合办理备案，并未进行工程施工。***不是所谓的实际施工人，其为建设工程承包协议书的当事人。2021年5月19日，***出具放弃追究***公司的《***》。**公司与***均抛开***公司直接按二者签订的《建设工程承包协议书》内容办理结算，结算价款为5,247万元，而**公司与***公司约定价款为3,787万元。以上一系列事实证明，**公司与***实际履行的是二者于2017年4月10日签订的3、6、10号楼《建设工程承包协议书》及2018年11月17日签订的4、7、15、16号楼《建设工程承包协议书》，而未履行**公司与***公司分别于2018年4月23日、2019年5月28日签订的《建设工程施工合同》。故此，**公司不能依据两份《建设工程施工合同》向***公司主张权利。无论是**公司与***签订的合同，还是***与**公司签订的合同，均未约定开具发票。根据最高人民法院的裁判观点，合同中未约定开具发票的，人民法院对开具发票的诉讼请求不予支持。 ***辩称，同意***公司的上诉请求，应由**公司自行承担发票责任。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回***公司的上诉请求。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**公司对***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、***不能以个人身份直接向**公司提供增值税专用发票，一审判决***出具发票缺乏法律依据。一审判决认定***挂靠***公司施工，开具发票的主体应为***公司，故***不能以个人名义直接向**公司提供发票，更不能共同出具发票，***公司是合法的纳税主体，与**公司签订的建设工程施工合同已在建设主管部门备案，不可能再由***个人出具增值税专用发票。在没有纳税登记的情况下，个人可以申请税务机关代开发票，代开发票行为是权利而非义务，一审判决***开具发票系强制***行使权利，缺乏法律依据。二、合同中未约定由***开具发票，***不负有开具发票的义务。一审判决认定***作为案涉工程的实际施工人，在收到工程款后负有开具发票的义务，显属错误。***非合规的承包主体，双方权利义务应以合同为准，合同中仅约定工程款中包含税费，并未约定由***提供发票。三、案涉发票开具流程应为，先由***作为挂靠施工人向被挂靠单位***公司提供施工过程中发生的材料费、人工费、机械费等费用发票，再由***公司抵扣后向发包单位**公司出具发票。***虽与**公司签订施工合同，但***不具有建设施工资质，须使用***公司的名义进行施工建设，因此***不是纳税主体，其无权单独或与***公司共同向**公司出具建筑安装企业增值专用发票。四、出具发票是附随义务，具有从属性，民事合同法律中未对附随义务范围及必须履行作出强制性规定，其依附于主合同存在，不能在履行合同诉讼处理完毕后再单独提起附随义务诉讼。**公司与***、***公司之间的建设施工合同纠纷案件已经审结，再行提起本案诉讼构成重复起诉。四、***借用***公司资质进行施工建设，故***与**公司签订的合同属于无效合同。无效合同的后果应由各方当事人依据过错程度承担责任。**公司明知***借用***公司资质进行工程建设，其应当承担过错责任，应由其自行承担开票费用及发票不能开具的后果。 ***公司辩称，本案实际履行的是***与**公司签订的建设工程施工合同，案涉工程系由***组织施工，***公司未参与工程施工。**公司与***进行工程结算并将工程款支付给***。***公司未收取**公司支付的工程款。***公司不负有开具发票的责任和义务。***公司不同意***部分上诉理由。经***公司到***税务机关咨询得知***个人可以开具相应的发票，其在手机APP上可以完成开具发票的操作。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回***的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：***公司、***为**公司出具3号、4号、6号、7号、10号、15号、16号住宅综合楼建筑安装企业增值税专用发票。 ***公司向一审法院反诉请求：**公司给付***公司工程款2,281,825.16元、利息207,170.68元，共计2,488,995.84元。 一审法院认定事实：2017年4月10日，**公司与***签订建设工程承包协议书将***金岭小区3、6、10号住宅综合楼工程发包给***。2017年9月1日，***公司与***关于***用***公司资质施工***金岭小区3、6、10号楼工程签订协议书。协议签订后，***未取得建筑业企业资质，其借用***公司资质开始施工其承包的案涉工程。2018年4月23日，**公司与***公司签订建设工程施工合同将***金岭小区3、6、10号住宅综合楼工程发包给***公司，该合同在建设部门备案后，双方并未实际履行。2018年11月13日，***所施工的***金岭小区3、6、10号住宅综合楼工程竣工验收合格。案涉工程的总造价为16,540,200元，**公司用住宅、车库、门市给***抵顶工程款13,868,778元外，还给付***现金2,280,718元，并用材料抵顶工程款325,000元，共计16,474,496元。2021年1月7日，***就其施工的***金岭小区3、6、10号住宅综合楼工程对**公司、***公司提起诉讼。***法院于2021年7月16日作出（2021）黑8101民初49号民事判决，驳回***的诉讼请求。 2018年11月17日，**公司与***签订建设工程承包协议书将××小区××号综合楼工程发包给***。协议签订后，***未取得建筑施工企业资质，其借用***公司资质于2019年5月30日开始施工其承包的案涉工程。2019年5月28日，**公司与***公司签订建设工程施工合同将××小区××号住宅综合楼工程发包给***公司，该合同在建设部门备案后，双方并未实际履行。2019年5月31日，***公司与***签订承包合同，同意***作为××小区××号住宅综合楼工程的项目经理，承包经营管理该工程。2020年8月13日，***与**公司、***公司发生纠纷，经***派出所调解达成调解协议，***不再承包金岭小区4、7、15、16号综合楼工程。2019年12月23日，***公司给**公司出具告知函，告知**公司其正式全部接管金岭小区4、7、15、16号综合楼工程，**公司在该告知函下方加盖其公章。***、**公司根据合同约定单价、测绘面积以及其确认15、16号楼8层和4、7号楼附属二层的面积计算案涉工程的总造价为35937281元，该工程的收尾工程***未完成，其未完成部分的工程款为143000元，**公司应支付给***工程款为35794281元（35937281元－143000元），**公司用住宅、车库、门市给***抵顶工程款合计33869877元，替***支付给***工程款1333922元、***水泥款270825元、农民工工资288957元、***的检测费和内业人员工资88400元，**公司支付工程款共计35851981元，其多支付给***工程款57700元（35851981元－35794281元）。2021年1月7日，***就其施工的××小区××号住宅综合楼工程对**公司、***公司提起诉讼。***法院于2021年9月25日作出（2021）黑8101民初48号民事判决，驳回***的诉讼请求。2021年2月3日，**公司就***施工的××小区××号住宅综合楼工程对***、***公司提起诉讼。***法院于2021年9月25日作出（2021）黑8101民初132号民事判决书，判决***返还**公司多支付的工程款57700元，于判决生效之日起10日内履行完毕；驳回**公司对***的其他诉讼请求；***公司于判决生效之日起10日内协助**公司办理××小区××号住宅综合楼的竣工验收手续；驳回**公司对***公司的其他诉讼请求。另查明，（2021）黑8101民初48号、（2021）黑8101民初49号、（2021）黑8101民初132号民事判决书均为生效的法律文书。***收到**公司分别支付***金岭小区3、6、10号住宅综合楼工程款16474496元、××小区××号住宅综合楼工程款35794281元后，其与***公司均未给**公司出具该工程款的发票。 一审法院认为，建设工程必须依法纳税。交易后施工单位开具发票的行为既是附随义务，也是交易习惯。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一、二款规定，“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”可以看出，开具发票的主体系提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，在建设工程施工合同中收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，也是合同义务，发包方有权要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票。本案本诉中，***在未取得建筑业企业资质情况下，与**公司签订建设工程承包协议书，并对案涉工程进行了施工。***公司与**公司签订案涉工程建设工程施工合同后在建设部门备案，该合同虽未履行，但是建设部门管理需要。***公司通过与***签订承包合同、给***出具授权委托等，可以认定***公司认可***借用其资质对案涉工程进行施工。**公司在支付工程款的情况下，***公司、***应当向其开具发票。***公司是上述合同中约定的施工单位，亦是案涉工程的纳税义务主体，生效判决已经认定***挂靠***公司进行了案涉工程的施工，故案涉工程开具发票的主体应为挂靠单位即***公司。***作为案涉工程的实际施工人，在收到工程款后，亦有开具发票的义务，且不影响案涉工程施工合同的相对方为***公司。**公司在履行支付了工程款义务后，有权要求***公司、***向其履行开具相应工程款发票的义务。***公司、***应开具金额为52,268,777元（16,474,496元+35,794,281元）工程款的建筑安装企业增值税专用发票给**公司。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案反诉中，***借用***公司、***的资质施工案涉工程，其作为案涉工程的实际施工人已就其施工的案涉工程对***公司、***、**公司提起诉讼，***公司、***在该诉讼中并未对***的诉讼主张提出异议，且该诉讼的法律文书均已发生法律效力。***公司、***虽然就案涉工程分别与**公司签订了建设工程施工合同，但***公司、***提供的证据不能证实其与**公司签订的建设工程施工合同已实际履行，亦不能证实其已对***未完工程部分进行了施工。***公司、***要求**公司给付工程款2,281,825元、利息207,170元，共计2,488,995.84元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据。综上所述，**公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；***公司、***的辩驳主张缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。***公司、***的诉讼主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。判决：一、***公司、***于判决生效后十日内开具金额为52,268,777元工程款建筑安装企业增值税专用发票给**公司；二、驳回***公司的反诉请求。一审本诉案件受理费100元，由***公司、***负担。一审反诉案件受理费26,712元、减半收取13,356元，由***公司负担。 二审期间，***公司围绕上诉请求依法提交2022年3月20日***出具的***（复印件）。意在证明：***分别于2017年4月10日、2018年11月7日与**公司签订了建设工程承包协议书。后因工程备案原因，***借用***公司名义履行备案手续，案涉工程由***个人承包施工，***与**公司进行结算，***以个人名义对外采购及雇佣施工人员。***承诺由其个人负责清偿案涉工程相关债务及承担经济法律责任，与***公司无任何关系。 ***的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。***公司未提供证据原件进行核对，***未向委托诉讼代理人提及此事，委托诉讼代理人不知道***是否出具该***。该证据与本案是否出具发票无关。如果能提供原件进行核对，则对证据的真实性无异议。 **公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议。该***中约定的内容与法律规定相冲突，应为无效承诺。该证据与本案无关，不能证明拟证明问题。即使能够提供该证据原件进行核对，**公司对其真实性也有异议。 本院认证意见为：因庭后***公司提供该证据原件，经核对复印件与原件一致，故本院对其真实性予以确认。***系***向***公司作出，仅在二者之间具有法律拘束力，***公司不能依此免除对第三方所负法律义务，故本院对其拟证明问题不予采信。 ***、**公司二审期间均未向本院提交新证据。 本院二审查明：2020年7月31日，**公司与***公司签署***，内容为“关于**公司起诉***公司与***合同违约赔偿一案，无论判决如何，**公司承诺不追究***公司任何责任”。 除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案存在以下焦点问题：1.**公司诉请开具发票是否属于人民法院受案范围；2.**公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；3.***公司能否因**公司2021年7月31日给其出具***而免责；4.案涉建设工程施工合同是否对施工方开具建筑安装企业增值税专用发票开具事宜作出约定，如未作出约定，***、***公司能否因此而免责；5.**公司对***借用***公司资质承建案涉工程是否知情，如**公司对此知情，***公司能否因此而免责。***个人是否负有为**公司开具建筑安装企业增值税专用发票的义务；6.**公司应否向***公司支付工程款。 关于焦点问题1。**公司基于合同附随义务请求***公司、***开具发票，开具发票的诉请本质是发生在平等民事主体之间的行为，应属于人民法院受案范围。 关于焦点问题2。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。**公司在前诉案件中并未要求***公司、***开具发票，其在本案中提出该项诉讼请求亦非在实质上否定前诉裁判结果，故**公司提起本案诉讼不构成重复起诉。 关于焦点问题3。**公司于2020年7月31日向***公司作出免责承诺，系针对前述***法院审理的（2021）黑8101民初132号**公司诉***、***公司返还工程款一案而言，***公司在本案中依此主张免除开具发票责任，本院不予支持。 关于焦点问题4。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一、二款规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。由此可见，开具发票系提供服务及从事其他经营活动的单位和个人的法定义务，开具发票并不以作出约定为前提，故即使本案各方当事人在案涉合同未就开具发票事宜作出约定，***、***公司亦不得因此主张免除开具发票义务。 关于焦点问题5。从**公司先后与***、***公司签订建设工程施工合同以及**公司与***结算情况来看，**公司应当对***借用***公司资质承建案涉工程明知。但**公司作为发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后***、***公司因履行合同不当产生的责任。如前所述，开具发票系商业活动主体的法定责任，***公司与***之间形成挂靠关系完全基于二者合意，***公司、***对由此可能产生的法律后果应明知。故此，**公司有权请求***、***公司开具发票，***、***公司不能因**公司对挂靠知情及实际履行合同与备案合同之差异而免除该义务，一审法院判令***公司、***给**公司开具相应金额发票，并无不当。 关于焦点问题6。***公司并非案涉工程实际施工人，且生效裁判文书已确认***作为案涉工程实际施工人已从**公司受领全部工程款，***公司再行要求**公司向其支付工程款，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，***公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 黑龙江省***建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费26,711.97元，***预交的二审案件受理费100元，分别由黑龙江省***建筑工程有限责任公司、***各自负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十八日 书记员吕微