神华联合建设有限公司与某某、某某等挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终17255号 上诉人（原审被告）：神华联合建设有限公司，住所地河南省新乡市长垣市***城路总部花园A区6号楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南国基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年12月30日出生，汉族，四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：***，四川蜀航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月31日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：***（曾用名：**），女，1988年9月3日出生，汉族，住四川省洪雅县。 ***、***共同委托诉讼代理人：***，四川沫若律师事务所律师。 上诉人神华联合建设有限公司（以下简称神华公司）因与被上诉人***、***、***挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2021）川0116民初11619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人神华公司、被上诉人***、***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神华公司上诉请求：撤销成都市双流区人民法院(2021)川0116民初11619号民事判决，改判驳回***对神华公司的全部诉请或发回重审。事实和理由：1．一审法院以《施工合同》《工程结算审核书》《安全生产协议书》作为***挂靠河南省神华建安工程有限公司乐山分公司（以下简称神华乐山分公司）的依据，认定***与神华乐山分公司之间存在挂靠关系，进而认定***是实际施工人，认定事实错误，适用法律错误。一审法院在明知神华乐山分公司没有资质的情况下，依然认定***挂靠神华乐山分公司资质，认定事实不清。2．一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于建设施工合同无效的情形规定来认定***与神华乐山分公司之间的挂靠关系无效，混淆了建设工程法律关系与挂靠关系，认定事实错误，适用法律错误。3．一审法院将***与***基于个人债权债务问题签订还款协议的行为认定为***作为神华乐山分公司负责人与***进行的挂靠结算，明显与事实不符。4．一审法院在神华公司和***没有任何债权债务关系的情况下，认定***个人对***的还款承诺构成对神华公司债的加入，认定事实错误，适用法律错误。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***与神华乐山分公司建立了事实上的挂靠关系，在分公司注销后，神华公司应当向***履行支付义务。***挂靠神华乐山分公司的事实成立，原《施工合同》应当认定为无效合同，但案涉工程已经施工完毕且验收合格，***作为实际施工人有权按约收取工程款。关于***签订《还款协议书》是否属于债的加入，认可一审法院的认定。 ***、***辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．神华公司支付***工程款1629379.04元；2．神华公司支付***迟延履行给付义务期间利息（利息以1629379.04元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年9月11日起计算至实际履行完毕给付义务之日止，截止至起诉之日为10455元）；3．神华公司支付***违约金32587.58元；4．判令***、***对上述神华公司应当承担的第一、二、三项支付义务承担连带支付义务。5．本案诉讼费、律师费由神华公司、***、***负担。诉讼过程中，***撤回第二项诉讼请求，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：神华公司曾用名为河南省神华建安工程有限责任公司，于2017年变更为神华公司。神华乐山分公司于2013年8月8日注册成立，于2017年7月10日登记注销，***系其负责人。 云南新立有色金属有限公司于2015年11月25日变更为云南冶金新立钛业有限公司。云南冶金新立钛业有限公司重组后成立**新立钛业有限公司，云南冶金新立钛业有限公司系股东。2014年3月23日，神华乐山分公司与***签订了《安全生产协议书》，责任范围为受公司委托承包各类工程。此后，***作为委托代理人以神华乐山分公司的名义与云南冶金新立钛业有限公司**分公司签订了《施工合同》，承接云南省楚雄黎族自治州**县勤丰镇羊街村防腐工程项目，***支付了上述工程项目的材料费、人工费及相关费用。工程完工后，神华乐山分公司与甲方进行了结算，***作为负责人签订了结算书。经结算后，工程发包方（甲方）将工程款全部支付给了神华公司。 经催收，***与***于2021年7月8日签订了《还款协议》，载明：一、债务情况说明：***（原神华公司乐山分公司负责人）占用***挂靠神华乐山分公司在**新立钛业有限公司在2014年至2018年期间签订所有防腐施工合同（注：此协议中的所有防腐工程项目的材料费，人工费及相关费用已由***个人全部支付完毕，神华乐山分公司只收取资质挂靠管理费用，盈亏与神华乐山分公司无关，由***个人承担）中的剩余工程款。**新立钛业有限公司已将剩余所有款项全部支付给神华公司，神华公司已将该剩余所有工程款支付给***。占用***工程款明细：①1715032元（详见**新立钛业有限公司与神华公司签订的债权债务确认及清偿协议）。②2017年-2018年期间，**新立钛业有限公司支付给神华乐山分公司100000元。③扣除***挂靠在神华乐山分公司在**新立钛业有限公司施工期间的部分税费99302元，承兑汇票贴现金费用46350.96元，挂靠神华公司管理费40000元，共计扣除99302元+46350.96元+40000元=185652.96元，合计占用***1715032元+100000元-185652.96元=1629379.04元。经双方核对截至2021年7月7日，乙方应支付甲方共计1629379.04元，该金额经甲乙双方核对确认无误。二、双方友好协商达成还款协议如下：自签订此协议之日起至2021年9月10日前分三次付清，第一次还款于2021年7月20日内支付500000元；第二次还款于2021年8月15日内支付500000元；第三次还款于2021年9月10日内支付629379.04元……任何一期逾期还款视为违约，则应承担总欠款的百分之二，即32587.58元作为违约金。甲方有权就全部欠款提起诉讼，案件受理费、律师费、差旅费等由乙方承担。 2021年9月18日，***作为甲方、***作为乙方、***作为丙方签订了《协议书》，约定因乙方无力偿还欠甲方的款项，乙方同意将自己与丙方共同购买的房产（乙、丙方于2015年3月在开发商乐山市仁和房地产开发有限公司处共同购买房产，在乐山市市中区蓝山湾接待中心签订的《商品房买卖合同》企业合同号51213，该房屋尚未取得房产证，房屋进行了部分装修）委托甲方进行出售，出售所得价款大部分用于偿还差欠甲方的款项，丙方表示同意。三方友好协商，达成一致协议：一、乙方和丙方同意委托甲方将本协议条款中提到的房产用于出售，出售的保底价格约定为1000000元。甲方有权在最低 1000000元的情形下自由出售该房产……三、若房产顺利出售，出售所得的价款留300000元给乙方和丙方用于归还该套房产的按揭贷款，甲方有权直接代乙方和丙方归还银行按揭贷款，若300000元不足归还按揭贷款的，则由乙方和丙方负责按揭贷款的剩余部分。同日，***、***向***出具了授权委托书，委托***出售上述房屋。 ***与***系夫妻关系。 因本次诉讼***申请财产保全，产生保全费5000元。 一审法院认为，结合安全生产协议书、***作为委托代理人（负责人）签订的施工合同、工程结算审核书、还款协议书及当事人的当庭**，可以认定***挂靠神华乐山分公司与云南冶金新立钛业有限公司**分公司签订《施工合同》，并进行了防腐项目的施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，根据上述规定，***与神华乐山分公司作为挂靠关系相对方之间产生的法律关系应属无效，但神华乐山分公司因此而取得的财产应当予以返还。 关于神华乐山分公司返还的金额及返还的主体如何认定问题，一审法院认为，神华乐山分公司虽已于2017年7月10日登记注销，但《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”之规定，故神华公司应当向***返还因此取得的财产。神华公司应当向***返还1629379.04元，其理由在于，从还款协议书的内容当事人的**来看，即使神华公司将款项支付给了神华乐山分公司或***，***没有收到款项是事实；而***作为神华乐山分公司负责人对***施工的防腐施工工程有比较全面的了解，其与***进行挂靠的结算能够约束神华乐山分公司及神华公司，故***要求神华公司支付1629379.04元，于法有据，一审法院予以支持。而***占用工程款向***作出的分期还款承诺及违约条款不能约束神华公司，故***要求神华公司支付违约金32587.58元，一审法院不予支持。 关于***要求***、***连带支付工程款及违约金是否支持问题，一审法院认为，从还款协议书的内容来看，既有***作为神华乐山分公司负责人与***对挂靠进行的结算，也有***作为占用资金方对***还款达成的协议。单独就后者而言，***与***达成的还款协议书，属于债的加入，***要求***支付工程款1629379.04元及违约金32587.58元，一审法院予以支持。而***要求***承担上述工程款及违约金，于法无据，其理由在于，第一、***并未签订还款协议书，事后也未追认共负债务的意思表示；第二、***、***虽系夫妻关系，***也未举证证明上述债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示；第三、***虽签订了协议书，但从协议书的内容来看，也仅限于***、***委托***出售共有房产，用出售房产的部分款项归还其债务，***并未有债务加入的意思表示。 ***主***费没有事实依据，一审法院不予支持。诉讼费5000元，应当由神华公司与***负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、神华公司、***于判决生效后十日内向***支付1629379.04元；二、***于判决生效后十日内向***支付违约金32587.58元；三、神华公司、***于判决生效后十日内向***支付诉讼保全费5000元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9926元，由神华公司、***负担。 二审期间，神华公司补充提交建筑业企业资质证书，显示神华公司具备防水防腐保温工程专业承包壹级资质。该证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院其他查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．***与神华乐山分公司是否存在挂靠关系；2．神华公司是否应当向***支付工程款。 关于第一个争议焦点。***与神华乐山分公司签订《安全责任书》，并以神华乐山分公司的名义与发包人订立《施工合同》，神华乐山分公司并不参与工程的实际施工，所有的施工事宜均由***组织人员完成，并以神华乐山分公司代理人的身份与发包人完成结算。神华乐山分公司作为分公司不具备单独建筑业企业资质，建筑业企业资质是由具备法人资格的神华公司申请并取得，在神华公司具备防水防腐保温工程专业承包壹级资质的情形下，***与神华乐山分公司构成了借用施工资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，***与神华乐山分公司之间形成的挂靠合同关系无效，一审法院认定正确。 关于第二个争议焦点。***与神华乐山分公司作为挂靠关系相对方之间产生的法律关系应属无效，但神华乐山分公司因此而取得的财产应当予以返还。***作为神华乐山分公司负责人对***施工情况有比较全面的了解，其与***进行的结算能够客观反映***应收取的工程款情况，故对其结算本院予以认可。现神华乐山分公司已登记注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”之规定，神华公司应承担神华乐山分公司的责任。***虽与***签订《还款协议》《协议书》，但并未作出放弃神华分公司承担责任的意思表示，故***签订《还款协议》《协议书》仅能构成债的加入，并非债的转移，***可要求神华公司、***共同承担支付责任。故一审认定神华公司、***共同支付1629379.04元正确。 综上所述，神华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19852元，由神华联合建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　史　洁 审 判 员　　**都 审 判 员　　*** 二〇二二年十月二十一日 法官助理　　陈　岚 书 记 员　　范　媛