北京聚泰源门窗有限公司与北京阿斯米尔国际园艺有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市路南区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀0202民初2925号

原告（反诉被告）：北京聚泰源门窗有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇双埠头村委会南800米。

负责人：李丙文，职务经理。

委托诉讼代理人：陈欣，北京金台（天津）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：北京阿斯米尔国际园艺有限公司，住所地北京市顺义区杨镇鲜花港南路9号。

负责人：姜泳，职务总经理。

委托诉讼代理人：王凌志，河北高阶律师事务所律师。

原告北京聚泰源门窗有限公司诉被告北京阿斯米尔国际园艺有限公司、反诉原告北京阿斯米尔国际园艺有限公司诉反诉被告北京聚泰源门窗有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人陈欣、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人王凌志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北京聚泰源门窗有限公司诉称，2015年12月21日，原告与被告签订了防腐木工程承包合同，被告将唐山国际园（唐山世界园艺博览会）防腐木工程分包给原告，原告按双方约定进场施工，履行了合同约定的义务，但被告拒绝向原告支付欠付的部分工程款。经多次索要未果，诉至法院，请求法院依法判决：1.被告向原告支付欠付的工程款131417元。2.判令被告向原告支付逾期付款利息，自2016年3月25日起至实际履行之日止。3.案件受理费由被告承担。

被告北京阿斯米尔国际园艺有限公司辩称，1。原告违反合同约定，承包工程未完工，已施工的工程质量不合格。经被告发现后向原告提出书面整改通知，但被告拒不整改已构成根本违约。2.被告至今未收到原告竣工验收通知，依据合同第八条第一项规定，应由原告通知被告验收。3.被告已向原告支付了工程款168043元，按合同中关于工程款支付的约定，2016年3月10日，根据乙方已完成的80%工程量，支付30%工程款，被告对原告完工的62立方工程量仅欠60117元，而不是原告诉请的131417元。4.因原告未按合同约定完成施工，完成的部分达不到合格标准并拒绝维修，被告也不应再支付60117元。5.依据双方合同约定，工程不含税金，如被告需要开具发票，增加5%的税金，原告从未开具发票，故应减去5%的税金。6.防腐木工程合同第六条第二项约定甲方付款前，乙方必须开具真实有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，依据该约定，被告有权拒绝付款。7.原告诉请按已完工部分全额主张是错误的，按照约定原告完成的工程经验收后才应支付剩余的15%，因原告未完工且质量不合格，拒不整改，因此不应给付。

反诉原告北京阿斯米尔国际园艺有限公司诉称，2015年12月21日，反诉原告与反诉被告签订《防腐木工程承包合同》，合同约定：“一、工程地点：唐山世园会会址；二、工期：2015年12月21日开工，于2016年3月25日前完成全部防腐木施工任务。五、工程报价1、乙方按照4600元/立方米收取工程费，预计防腐木材料为92.785立方米，工程总价为426811元整，按实际到场材料量结算。”其中，合同第八条明确约定了双方责任：“（3）乙方自行根据现场情况安排人员数量以满足施工要求。如遇雨雪天气及停水停电等影响施工时，乙方需配合甲方赶工，保证工期。因抢工乙方人员不足时，应及时调集人员满足组委会及甲方要求，如乙方未满足要求，甲方自行调集人员抢工，发生的费用由乙方承担。(7)如果乙方履行合同达不到合格约定标准和条件，甲方要求改正无实质性改进的，甲方有权单方解除合同，并收回工程，因此造成的经济损失由乙方承担赔偿责任。（9）因乙方原因解除合同时，甲方将对乙方处以合同价款20%的违约金，并有进一步向乙方索赔的权利。”在履行合同过程中，反诉被告实际施工量为62立方米，反诉原告支付了168043元的工程款。后因唐山世园会组委会催赶建设进度，缩短工期。依照合同对于抢工的约定，反诉被告应当积极配合。但反诉被告借机数倍提高施工价格，反诉原告无奈只能增加施工队来完成工程进度，并造成巨大经济损失。同时反诉被告完成的防腐木工程存在大量裂痕、裂纹、褪色、上油不均、地面斑驳等大量质量问题。反诉原告就此向反诉被告提出书面整改通知，反诉被告置之不理，拒不整改。反诉原告至今也未收到反诉被告的完工验收通知。综上，反诉原告诉请：1.依法解除反诉原告与反诉被告签订的《防腐木工程承包合同》，判令反诉被告承担违约责任，并给付反诉原告违约金85362.2元（合同价款的20%）；2.判令反诉被告赔偿反诉原告因维修、抢工产生的经济损失244829.16元；3.反诉被告承担全部诉讼费。

反诉被告北京聚泰源门窗有限公司辩称，1.反诉被告在施工中积极配合反诉原告抢工期，但因抢工期间正值春节，用工成本明显高于其他时间，故与反诉原告协商增加工程价格未果后，反诉原告未通知反诉被告，将其他工程量承包给他人，双方签订的合同内容中对工程量的约定系概数，应根据双方最终结算确定合同工程量，反诉被告并不存在违约行为。2.反诉原告称我方对整改要求拒之不理没有事实依据。合同显示工程完工日期为2016年3月25日，而反诉原告称整改通知均于2016年5月制作，实际上是双方对支付工程款发生争议后制作的，不排除其行为具有一定的目的性。3.反诉原告称我方未通知验收与事实不符。实际上我方多次找反诉原告结算，反诉原告均已各种理由拒绝，并将反诉被告拖出办公区。4.反诉原告称我方未开具发票，原因不在我方，因反诉原告拒绝结算，我方当然不能为其开具发票。5.反诉原告称我方诉讼金额有误没有理由。双方签字确认防腐木明细单中，显示双方应当结算总金额299460元，已支付168043元，总金额扣除已支付工程款余额为未支付部分，为131417元，我方之所以将5%质保金也一并请求，因反诉原告拒绝结算预期违约。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《防腐木工程承包合同》系双方真实意思表示，内容合法并已实际履行，本院予以确认。2.《唐山世园会防腐木明细单》系双方自愿确认已完成的工程量及工程款的真实意思表示，本院予以确认。3.对于被告（反诉原告）提交的整改通知单、工程质量问题照片、《关于北京聚泰源门窗有限公司自唐山国际园防腐木工程承包合同中涉及违约条款的函》、《唐山世园会国际园木结构工作联系单》及发送电子邮箱的照片等证据，本院认为反诉原告应提交充分证据证实上述电子邮件的内容已通过电子数据形式传递至反诉被告，仅凭现有的发送电子邮件的照片单一证据不能作为认定事实的依据。4.被告（反诉原告）提交的与其他单位签订的防腐木工程承包合同、用料明细、银行付款凭证，因反诉被告未提出相反证据予以否定，故真实性本院予以采信，但仅凭现有证据不能够证明被告（反诉原告）主张的因原告（反诉被告）拒绝对所施工的工程进行整改，被告（反诉原告）进行了维修并支出了维修费用以及原告（反诉被告）违反合同约定，借机数倍提高施工价格，被告（反诉原告）无奈只能通过增加施工队的方式来完成工程进度，因抢工产生经济损失的事实。综上，本院认定事实如下，2015年12月21日，原告（反诉被告）北京聚泰源门窗有限公司（甲方）与被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司（乙方）签订《防腐木工程承包合同》，合同约定主要内容如下，工程地点：唐山世园会会址；工期：2015年12月21日开工，于2016年3月25日前完成全部防腐木施工任务；工程报价：乙方按照4600元/立方米收取工程费，预计防腐木材料为92.785立方米，工程总价为人民币426811.00元，按实际到场材料量结算；工程款支付：双方签订协议后，甲方预先支付工程总价的30%用于乙方先期材料采购制作的定金，2016年2月25日根据乙方已完成的50%工程量支付20%工程款，2016年3月10日，根据乙方已完成的80%工程量支付30%工程款，2016年3月25日乙方完成防腐木工程，并且甲方在十五个工作日内报相关单位进行验收后支付15%工程款，质保期满后一次性付清工程余款，此工程不含税金，如甲方需要开票增加5%的税金，甲方付款前，乙方必须开具真实有效的发票，否则甲方有权拒绝付款；双方责任约定：乙方自行根据现场情况安排人员数量以满足施工要求，如遇雨雪天气及停水停电等影响施工时，乙方需配合甲方赶工，保证工期。因抢工乙方人员不足时，应及时调集人员满足组委会及甲方要求，如乙方未满足要求，甲方自行调集人员抢工，发生的费用由乙方承担。甲方有权根据现场情况将施工范围内的分项进行自主分包及自行采购施工主材，结算时据实扣减。乙方范围内的未做部分，费用相应扣除。2016年4月9日，原告（反诉被告）北京聚泰源门窗有限公司（甲方）与被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司（乙方）签订《唐山世园会防腐木明细单》，确认从2015年12月26日至2016年3月4日期间已完成的防腐木工程量为62立方及相应的总价款为285200元，总税金为14260元，总金额合计299460元，已付金额为168043元，付款80%但未付金额为60117元。上述明细单有甲方负责人签字并盖章及乙方负责人签字予以确认。2016年1月18日，被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司（甲方）与案外人郭凤华（乙方）签订《防腐木工程承包合同》，约定工期：2016年1月12日开工，至2016年1月20日须完成总工程量的80%，于2016年3月10日前完成全部防腐木施工任务。2016年6月26日，被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司与案外人郭凤华双方签订《唐山世园会防腐木现场用料明细单》，确认从2016年1月13日至2016年3月25日总计用料为54.4064798立方。

2017年1月22日，被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司向本院提出司法鉴定申请书，申请对原告（反诉被告）北京聚泰源门窗有限公司施工的防腐木工程质量、防腐木材料质量是否合格以及抢工损失进行鉴定。

本院认为，原告（反诉被告）北京聚泰源门窗有限公司与被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司签订的《防腐木工程承包合同》、真实合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方签订的《唐山世园会防腐木明细单》表明，已完成的防腐木工程量为62立方及相应的总价款为285200元，按工程量62立方计算税金为14260元（总价款285200元×5%），总金额合计299460元，已付金额为168043元，付款80%但未付金额为60117元（按照已完成的工程量62立方付款80%应为228160元），上述付款方式与《防腐木工程承包合同》中约定的工程款支付方式相符，应视为对双方签订的原合同中防腐木工程量的改变即总工程量变更为62立方，且按照通常交易习惯，支付税金，开具发票是在工程完工结算之后，而不会在工程施工过程中工程量分段开具发票，明细单中税金金额14260元是双方在总工程量已经确认的情况下算出的,被告亦未举证证明其在合理期限内催告过原告完成剩余的防腐木工程量。依据《中华人民共和国合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，原、被告双方签订的《唐山世园会防腐木明细单》不仅是对防腐木工程用料情况达成新的合意，而且也是对价款或者报酬达成新的合意，是对原合同内容的实质性变更。原、被告双方签订的《防腐木工程承包合同》除发生实质性变更的内容外，其余内容对双方依旧具有法律约束力，双方均应按照合同内容履行义务。被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司提交的其与案外人郭凤华签订的《防腐木工程承包合同》、《唐山世园会防腐木现场用料明细单》均表明，被告（反诉原告）北京阿斯米尔国际园艺有限公司与案外人郭凤华之间的承包约定的工期为2016年1月12日至2016年3月10日，工程量为54.4064798立方。上述工程与本案原被告双方的防腐木工程时间上不能衔接且有重合，并且如果按照本案中原合同约定的92.785立方算案外人郭凤华抢工的工程量应为30.785立方（即92.785立方减去原告北京聚泰源门窗有限公司已完成的62立方），而不是工程量54.4064798立方，该证据与本案不具关联性，不能证实原告违约。故反诉原告主张反诉被告承担违约责任并给付违约金的主张及要求赔偿抢工产生的经济损失，证据不足，本院不予支持。反诉原告北京阿斯米尔国际园艺有限公司依据提交的现场照片主张涉案工程质量不合格申请鉴定，因其不能充分证实工程质量存在不符合合同约定的标准，亦不能证实系反诉被告北京聚泰源门窗有限公司所完成的62立方防腐木工程中存在的质量问题，故对其进行司法鉴定申请及要求反诉被告赔偿因维修产生的经济损失的主张，本院不予支持，反诉原告可待证据充分后，另行主张。原、被告双方对未经竣工验收的理由各执一词，但均缺乏证据证实。因唐山世界园艺博览会已于2016年4月29日开幕，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项之规定，本院认定涉案工程于上述日期投入使用，并转移占有建设工程，上述日期为竣工日期，视为应付款时间，被告应当向原告支付相应的工程款。原告主张被告支付欠付工程款131417元，其中包括质保金和税金。按照合同中约定的内容，质量保修期为1年，自涉案工程竣工日期起至起诉之日质量保修期未满1年，故原告主张欠款中包含质保金（剩余的工程余款为总工程款的5%，即285200元×5%=14260元）的部分，本院不予支持。原告主张被告支付税金，因双方签订的合同中约定如甲方需要开具则增加5%税金，且未举证证明被告要求其开具发票，故本院对该项请求不予支持。原、被告双方未约定逾期付款的利息及期限，原告主张按同期贷款利率支付逾期付款的利息，符合法律规定，本院认定逾期利息自起诉之日开始计算。

根据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下:

一、被告北京阿斯米尔国际园艺有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告北京聚泰源门窗有限公司工程款共计人民币102897元；

二、被告北京阿斯米尔国际园艺有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告北京聚泰源门窗有限公司以102897元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至本判决确定之日止的逾期利息；

三、驳回原告北京聚泰源门窗有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告北京阿斯米尔国际园艺有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2928元，由被告北京阿斯米尔国际园艺有限公司负担（因原告已预交案件受理费，故被告北京阿斯米尔国际园艺有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告2928元）。反诉费3325元，由反诉原告北京阿斯米尔国际园艺有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长　　王　健

代理审判员　　张靖宜

人民陪审员　　李　栋

二〇一七年三月十七日

书　记　员　　杜雪宁