山西汉唐电力工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋06民终898号 上诉人（原审原告）：山西汉唐电力工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西国晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，山西省朔州市人，群众，现住山西省朔州市。 委托诉讼代理人：**1，山西辞***事务所律师。 原审第三人：**2，河南省新乡市人，现住山西省朔州市。 上诉人山西汉唐电力工程有限公司因与被上诉人**、原审第三人**2劳动争议一案，不服朔州市平鲁区人民法院（2022）晋0603民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西汉唐电力工程有限公司（以下简称汉唐电力公司）之委托诉讼代理人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**1到庭参加诉讼，原审第三人**2经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉唐电力公司上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人提交的证据证明上诉人与被上诉人之间既无建立劳动关系的合意，又无存在劳动关系的事实；被上诉人却未提交充足证据证明其接受上诉人招聘、安排工作、接受劳动管理、取得报酬等成立劳动关系的主张，应承担举证不利的法律后果。（一）一审法院认定：“对当事人没有争议的事实，本院予以确认”属于对案件事实审查不清。本案中并不存在“没有争议的事实”，上诉人与被上诉人在一审中的陈述不存在一致的情况。（二）被上诉人并没有提交证据证明上诉人招聘过临时工、组织过培训。根据上诉人提交的《临时劳务用工》协议证明，被上诉人由**2招聘并负责日常管理、工作安排，从事简单的工作，不存在也不需要进行培训。（三）一审中，上诉人提交《临时劳务用工》协议，证明被上诉人由第三人**2负责管理、考勤，被上诉人口头陈述由**2安排其工作，双方均未提及“**”以及“**日常管理和考勤由**负责”。（四）一审法院认定：“工资由原告汉唐公司以银行转账形式发放”属于对案件事实调查不清。根据上诉人提交的《委托代付协议》证明，上诉人只是接受**2的委托，代**2支付其雇佣的被上诉人的工资，代付工资形成的是上诉人与**2之间的委托法律关系，上诉人与被上诉人之间仍然没有任何法律关系。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于适用法律错误。（二）根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》［法办（2011）442号］第59条、《最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》这两个司法解释，最高院认为劳动者与承包人、分包人或转包人之间不存在劳动关系。1．依照该司法解释，上诉人作为承包人，第三人**2作为劳务分包人、实际施工人，被上诉人作为实际施工人雇佣的工人，因此，被上诉人与第三人形成雇佣关系，而被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。2．《通知》是原劳动和社会保障部的部门规章，《会议纪要》及《答复》是最高院的司法解释，在司法实践中，司法解释的法律效力高于部门规章，应优先适用司法解释。一审法院在未厘清案件事实的情况下，未依照该司法解释作出正确判决。 **答辩同意一审判决。 **2未予陈述。 汉唐电力公司向一审法院起诉请求：1、判决**与汉唐电力公司之间不存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：2021年3月21日**到汉唐电力公司应聘，后经汉唐电力公司培训3天后，**于2021年3月24日正式上岗工作，工作地点为中煤平朔能源化工有限公司（平鲁区化肥厂），从事杂工工作，**日常管理和考勤由**负责，工资由汉唐电力公司以银行转账形式发放。汉唐电力公司与**并未签订劳动合同。 一审法院认为，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，汉唐电力公司与**符合法律、法规规定的主体资格，**接受汉唐电力公司的管理和考勤，从事汉唐电力公司安排的工作，汉唐电力公司为**发放劳动报酬，**提供的工作是汉唐电力公司业务的组成部分。因此，应当认定**与汉唐电力公司建立了劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认山西汉唐电力工程有限公司与**存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由山西汉唐电力工程有限公司负担。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：上诉人汉唐电力公司与被上诉人**之间是否存在事实劳动关系。上诉人汉唐电力公司与被上诉人**之间的关系具备构成事实劳动关系法律要件，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定认定双方形成事实劳动关系正确。上诉人汉唐电力公司提出其以银行转账形式发放工资是基于上诉人汉唐电力公司与原审第三人**2《委托代付协议》所为，但是，上诉人汉唐电力公司与原审第三人**2的《委托代付协议》无签订日期，协议的生效时间不明；原审第三人**2的《工资表》无工资领取人员的签字，真伪不明；因此，上诉人汉唐电力公司主张的其与原审第三人**2存在委托代付工资法律关系、被上诉人**由原审第三人**2雇佣的证据不足，故本院对上诉人汉唐电力公司所提之上诉意见不予支持。 综上，上诉人汉唐电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山西汉唐电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　福 审判员　张　平 审判员　郑荣华 二〇二二年九月一日 书记员　***