某某元建设有限公司、某某广告传媒有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙05民终1460号 上诉人（原审被告）：***元建设有限公司，住所地安吉县递铺街道胜利西路693号（浒畔居），统一社会信用代码91330523MA29KYUNXL。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：****广告传媒有限公司，住所地安吉县***道芜园西路212-214号，统一社会信用代码91330523MA2D4R307K。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，浙江顾善律师事务所律师。 上诉人***元建设有限公司（以下简称昱元公司）为与被上诉人****广告传媒有限公司（以下简称芸霆公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2023）浙0523民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月23日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理。经阅卷、调查，询问当事人，本案现已审理终结。 昱元公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回芸霆公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由芸霆公司承担。事实和理由：一审判决认定案外人***与芸霆公司签订广告承揽合同的行为构成表见代理，适用法律错误。一、案外人***没有***元公司的主观意思。纵观***与芸霆公司的微信聊天记录，未见***有***元公司的意思。可见，***系以自己的名义与芸霆公司交易，主观上没有***元公司的意思。二、本案中不存在使芸霆公司相信***具有代理权的事实或者理由。一审判决从芸霆公司制作的广告中包含昱元公司名称且昱元公司为案涉项目施工单位的相关事实认定***构成表见代理，明显依据不足。在建筑工程施工过程中，分包情况实属常见，芸霆公司作为广告制作公司承接相关工程业务，应当对建筑工程的分包施工有相当程度的了解，不应仅凭广告牌中的字样而作出***具有昱元公司代理权的判断。且***既未在言语中表明其为昱元公司的代理人，也未持有昱元公司发出的证明文件，如***、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者持有昱元公司授予其代理权的相关文件，不具备享有代理权的“权利外观”。因此，本案事实不符合表见代理的客观要件。况且，芸霆公司在庭审中自认其与***不是首次交易，其与***在其他公司的其他工地也曾有过合作，芸霆公司应当知晓***不具备昱元公司的代理权。三、芸霆公司主观上具有重大过失。构成表见代理要求相对人客观上履行了合理的注意义务，即相对人善意且无过失，然而芸霆公司从始至终与***通过微信联络（包括前几次交易），从未签订过书面合同，直至起诉后经昱元公司披露，芸霆公司才知道其联络的微信号“厚德载物”的主人为***，甚至导致芸霆公司想起诉“厚德载物”而查不到其具体身份信息。芸霆公司在交易过程中，连最基本的注意义务都没有达到，遑论“合理的注意义务”。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 芸霆公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、案外人***是案涉项目的负责人还是实际施工人，尚存疑问。1、昱元公司陈述***为案涉项目的实际施工人，一审判决仅认定“昱元公司认可***为实际施工人”，实际上，昱元公司并未向法庭提供过挂靠协议或其他证据来印证其说法。2、一审法庭曾向***做过调查，调查笔录显示，***只陈述自己是案涉项目的项目负责人，并未认可自己是实际施工人，昱元公司与***的说法矛盾。3、芸霆公司向法庭提供了案外人***的社保缴纳信息，可以证明本案合同关系发生期间***的社保都交在昱元公司。综上，芸霆公司有理由相信***为昱元公司的员工而非实际施工人，其将案涉项目的广告制作业务交由芸霆公司的行为应视为职务行为，由此产生的法律后果***元公司承担。二、即使***是实际施工人，其行为明显构成表见代理。1、***从未向芸霆公司陈述过其是实际施工人，一审法庭调查时***仍陈述自己是案涉项目的负责人，可见他一直是以项目负责人的身份示人。可见，***主观上***元公司的意思表示是很明显直观的。2、***具备享有代理权的“权利外观”。首先，广告牌多处写***公司名称；广告牌送到昱元公司作为施工单位的项目所在地顺利安装；所有事项由***来对接。其次，***曾跟芸霆公司聊起其在昱元公司干活，所以芸霆公司知道***的社保交在昱元公司，缴纳信息等于是***的身份证明，与印章、***等具有相同的效力。再次，***在与芸霆公司的微信聊天记录中提到：“已经安排本来今天的财务说有点问题资金没办法排”，由此可见，***向芸霆公司表达的是：这个款项是从公司支出的，我只是公司的代理人。***能安排昱元公司的财务付款，足以让芸霆公司相信***是有代理权的。最后，芸霆公司确实跟***不是第一次交易，但之前合作的也是昱元公司的其他工程项目。***每次找芸霆公司都是为了昱元公司的项目，芸霆公司有理由相信***代表芸霆公司。综上，***已具备享有代理权的“权利外观”，足以让芸霆公司相信其是昱元公司的代理人。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”根据该解释规定，现芸霆公司已举证证明了***存在代理权外观，如果昱元公司有异议，***元公司举证证明“芸霆公司在行为时已经明知***没有代理权”的事实。如果昱元公司不能举证，应承担举证不能的后果。4、芸霆公司并非不知“厚德载物”微信所有人是***，只是在对“厚德载物”的微信进行实名认证时，发现实名认证信息并不是***，所以才产生质疑，但经过一审法庭调查，该微信确实是***在使用，芸霆公司并没有过失。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 芸霆公司向一审法院起诉请求：1．昱元公司支付广告费41823元及利息（利息按月计算，从2021年2月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2．本案诉讼***元公司承担。 一审法院认定事实：芸霆公司系一家从事广告设计、制作等业务的公司。昱元公司系***钱坑桥驿站民宿新建项目的施工单位。昱元公司认可案外人***系***钱坑桥驿站民宿新建项目的实际施工人。2020年6月底，***通过微信与芸霆公司联系上述项目广告制作事宜。芸霆公司按照***要求制作了项目现场所需的相关广告，广告制作中含有昱元公司名称等内容，相应广告陈设于项目现场。2020年9月2日，芸霆公司将广告制作的结算清单发送给***，结算清单载明的制作费用为51823元。此后，经芸霆公司多次催讨，仅收到广告制作费用10000元，尚欠41823元至今未付。另查明，昱元公司承接的其他工程项目，***作为实际施工人与芸霆公司也有业务往来，上述结算清单中包括其他工程项目广告费用1328元。 一审法院认为，昱元公司认可案外人***系***钱坑桥驿站民宿新建项目的实际施工人，结合芸霆公司制作的广告多处明确包含昱元公司名称且得以经案外人***的对接、确认在项目所在地顺利安装，案涉项目也确***公司作为施工单位，可以认定芸霆公司有理由相信***具有昱元公司的代理权，构成表见代理，代理行为有效，芸霆公司与昱元公司之间的承揽合同成立。昱元公司提出的芸霆公司应向合同相对方即***主张权利的抗辩意见，该院不予采纳。现芸霆公司已完成广告制作、安装，对芸霆公司已交付的工作成果，昱元公司作为定作人应支付约定的报酬。芸霆公司已将广告制作所需费用的结算清单发送给***，虽该结算清单系芸霆公司单方制作，但芸霆公司在催讨时已告知总价金额，***未因此提出异议，应认定结算清单所载合计金额符合客观事实。因本案中芸霆公司主张的系***钱坑桥驿站民宿新建项目广告承揽报酬，故应扣除其他工程项目费用1328元，昱元公司应支付芸霆公司广告承揽报酬40495元。关于利息损失诉请，芸霆公司诉请的利息损失起算时间和计算标准符合法律规定，予以支持。对芸霆公司的诉讼请求合理部分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百七十九条、第七百七十条之规定，判决：昱元公司支付芸霆公司广告承揽报酬40495元及利息（利息自2021年2月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止），限于判决生效之日起十日内履行；如果昱元公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费422元（减半收取），***公司负担。 二审期间，芸霆公司提交浙江省基本养老保险历年参保证明一份，用以证明案涉承揽合同签订发生期间，***的社保缴纳单位为昱元公司，因此芸霆公司有理由相信***是昱元公司员工，其行为系职务行为。 昱元公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明***是昱元公司员工，因为***有安全员的证书需要缴纳社保，所以委***公司代交社保，***会将社保费用转给昱元公司。 昱元公司提交转账凭证三份，拟证明***委***公司代交社保费用，***打给昱元公司的3873元包含工资和社保费用，故***并非昱元公司的员工。 芸霆公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但认为该转账凭证无任何备注，无法证实款项性质及该款项是***缴纳社保的款项，且***作为项目负责人，与昱元公司之间有经济往来属于正常情况。 本院审查认为：芸霆公司提交的浙江省基本养老保险历年参保证明系由安吉县社会保险事业服务中心出具，可以证明2019年至2021年，昱元公司为***缴纳企业职工养老保险的事实；昱元公司提交的转账凭证，仅能显示2019年11月15日至2020年1月15日***的三笔转账各3873元，且未备注用途，不能达到其证明目的，故对该证据不予认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 另查明，2019年4月至2021年6月，***基本养老保险的缴费单位为昱元公司。 本院认为，本案二审的争议焦点是：昱元公司是否应支付案涉项目广告费用？对此，分析如下：首先，本案中，昱元公司认可***在昱元公司的项目工地负责施工，但主张***系以自己的名义发生交易。根据***和芸霆公司法定代表人**的微信聊天记录，***联系制作的是昱元公司项目的门楼广告，在沟通中表示由财务安排资金等，从上述内容看均未表明是由其个人名义进行交易。故上诉人昱元公司主张***系以个人名义进行交易的意见，缺乏依据。其次，芸霆公司主张***之前曾告知自己系昱元公司职工，并提交了企业职工养老保险参保证明予以佐证。而且，从案涉广告制作的承揽合同履行情况来看，广告牌系送至昱元公司项目工地安装，相关委托制作、安装事项***公司现场施工的负责人员***来对接，广告牌的内容是“昱元建设***前坑桥村驿站民宿新建项目由***元建设有限公司承建”等。综上，芸霆公司对***有权***元公司进行广告制作交易事宜形成了合理的信赖，芸霆公司有理由相信***有代理权。再次，在芸霆公司有合理理由相信***有代理权的情况下，***公司不予认可，则须举证证明芸霆公司为恶意相对人来否认代理行为的效力。昱元公司未提交证据证明在进行广告承揽业务时，芸霆公司知道或者应该知道***无代理权，应承担举证不能的不利后果。综上，原审认定芸霆公司与昱元公司之间的承揽合同成立，并无不当。芸霆公司已完成广告制作、安装，昱元公司作为定作人应当支付案涉项目广告费用。 综上，***元建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费844元，由上诉人***元建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员*** 二〇二三年九月十二日 法官助理*** 书记员**