***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔2301民初10317号

原告：***，男，1961年7月9日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：赵录华，贵州森创律师事务所，特别授权代理。

被告：***，男，1966年3月4日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：许应慧，贵州黔成起智（兴义）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路45号，统一社会信用代码：915200007143026417。

法定代表人：吴秀忠，系该公司董事长。

原告***与被告***、贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州第十一建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2021年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵录华，被告***及其委托诉讼代理人许应慧到庭参加诉讼，被告贵州第十一建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告赔偿原告因此次事故受伤造成的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后期医疗费、鉴定费共计153176.13元；2.本案诉讼费用由两被告承担。

事实及理由:贵州第十一建筑公司承包兴义市项目工程，被告***从集团公司承包部分工程，2020年12月1日，***打电话问原告，要不要去工地上班，后去了是一个叫小美的人接待原告。后***雇佣原告在该工程工地上从事砌砖工作，2020年12月31日下午15：10分左右，原告与其他工友进行砌砖作业时，因另一旁施工的挖机人员操作不当，乱填土压倒了原告身后的挡墙，原告反应不及，被倒下的挡墙压伤左脚，致左小腿多处骨折，原告于当日在兴义市人民医院住院，住院34天，经法医司法鉴定，原告因此次事故致左踝关节功能丧失50%，定为十级伤残，三期及后续医疗费（详见法医司法鉴定意见书），二被告在原告住院期间只向原告支付了医疗费及大部分伙食费共计42000.00元，原告出院后多次要求二被告赔偿原告的剩余损失，二被告均拒绝协商.

原告因本次事故受伤造成损失如下:1.医疗费39340.13元（38798.73元+405.90元+100.50元+35.00元）；2.误工费43200.00元（180天×240元/天）;3.护理费11520.00元（90天×128元/天）；4.营养费4500.00元（90天×50元/天）；5.残疾赔偿金68808元（34404元/年×20年×10%）；6.精神损害抚慰金5000.00元;7.住院伙食补助费3400.00元（34天×100元/天）；8.交通费：1500.00元；9.腓骨下段骨折内固定取除及关机功能康复治疗后期医疗费16000.00元；10.鉴定费1908.00元，以上费用共计195176.13元。综上，事故发生时，原告受***雇佣在集团公司工地上做工，其在工作时发生意外事故致右小腿骨折，并且此次事故发生时原告尽到了合理安全注意义务，原告没有过错，二被告只向原告赔偿了医疗费和大部分伙食费，剩余的损失153176.13元也应当由二被告全部承担，为了保护原告的合法权利，原告选择侵权行为地兴义市人民法院起诉，望人民法院给予受理并支持原告诉求。

***辩称，1.***并非本案适格诉讼主体，请求人民法院依法驳回原告对***的全部诉讼请求。首先，原告受伤系第三人（驾驶挖机的工人）所致，应由雇佣该挖机驾驶人员的贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司（以下简称集团公司）对原告承担侵权责任。***从贵州第十一建筑公司承包其位于兴义市项目的砌砖工程部分承建，原告虽系***雇佣到其工地进行砌砖的工人，但原告受伤并非系进行砌砖工作所致，而是工地上驾驶挖机的工人进行填土时将原告身后的挡墙压倒所致，挖机驾驶人员的行为与原告的受伤之间具有直接的因果关系，且驾驶挖机的工人系集团公司所雇佣，其从事的填土工作也并非被告***承包的工程项目，所以，应由贵州第十一建筑公司对原告承担侵权责任。其次，***已经尽到了合理的安全保障义务。除让工人进入工地时必须佩戴头盔等，还定期对工人进行安全知识宣传，严格执行建工集团的指示，严格按照贵州第十一建筑公司的用工标准进行招工，积极配合建工集团为工人购买保险。再次，2020年12月31日中午，原告已经通过项目部现场施工管理人员周某通知原告其已经被贵州第十一建筑公司清退，不能再到***的工地从事砌砖工作，但下午上班时间，原告私自进入工地砌砖，其受伤的时间约为当日下午15：10分左右，而此时***已经与原告解除了劳务合同关系，***不应对原告承担赔偿责任。2020年12月13日中午12点30分，***组织工人们开会，集团公司的负责人参加并主持会议，着重强调安全事宜，且明确超过55周岁人员禁止进入工地施工，会议结束后，***要求所有工人尽快带身份证到集团公司监控管理部登记购买保险，原告因明知自己已经59周岁不符合用工规定，故迟迟未去登记，经项目部现场施工管理人员周某再三催促，并警告若再不带身份证去集团公司办理购买保险事宜，就不能再到工地砌砖了，原告才于2020年12月31日上午拿身份证到贵州第十一建筑公司监控管理部登记，因其不符合公司用工规定未能购买保险，集团公司监控管理部当即向***出具《砖胎膜班组人员超龄清退通知单》一份，让其清退原告，***接到该通知单后，立即让其项目部现场施工管理人员周某通知原告，周某当即打电话明确告知原告，因其不符合集团公司用工规定已被清退，让其下午不要到工地施工了，并及时到项目部结算工资。但原告接到周某的通知后，当日下午上班时间仍然私自到工地砌砖，并在下午15：10分左右发生事故。最后，自从2020年12月13日项目部开会后，集团公司对进入工地的工人进行实名管理，工地大门处设有人脸识别系统及门卫对进入人员进行登记，对于原告的情况（因已超过55周岁，未购买保险，没有录入系统），他是无法通过人脸识别系统打开闸门进入的，当原告进入工地时，门卫不在工作岗位，故原告能够私自进入工地，系集团公司的管理存在疏忽所致。并且，原告作为成年人，应当对自身行为负责，也应当对其私自进入工地受伤的后果承担相应的责任。综上所述，原告受伤时，***已经明确与原告解除了雇佣关系，且对于原告的受伤，***无任何过错，故***不应对原告承担赔偿责任。原告受伤的损失，应当由贵州第十一建筑公司对其承担侵权责任以及原告对其自身行为承担责任。2.***为原告垫付的医疗费40000.00元，请求贵院在本案中一并处理，依法判令原告向***返还该款项。

贵州第十一建筑公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，未以其他方式向本院提交答辩意见，亦未向本院提交证据。

***紧紧围绕其诉讼请求向本院提交了原告身份证复印件一份，被告贵州第十一建筑公司的信息复印件，图片打印件、微信截图复印件二张、考勤表复印件一张、收据复印件一张、病例复印件、住院费用清单复印件、电子发票打印件、鉴定意见书复印件一份，拟证明原告于2021年12月1日受***雇请在位于兴义市项目为***砌砖，***支付其从2020年12月1日至12月31日期间的劳务报酬。2020年12月31日原告在施工过程中被另一旁施工的挖机人员操作不当，乱填土压倒了原告身后的挡墙，倒塌的墙体将原告砸伤，后工地上的人将原告送往兴义市人民医院住院治疗，后原告申请伤残等级鉴定和三期评定的事实，***对原告所举证据的三性均无异议；***紧紧围绕其抗辩主张向本院提交了***身份证复印件一份、《会议纪要》复印件一份，照片打印件一份、《砖胎膜班组人员超龄清退通知单》一份、《兴义市人民医院住院预交金收据》，拟证明被告贵州第十一建筑公司于2020年12月13日组织项目部工人开会，贵州第十一建筑公司负责人参加并主持会议，原告因不符合集团公司的用工规定，已经被公司责令清退，且被告***已经按照公司的要求让项目部现场施工管理人员周某通知原告其已经被清退的事实。原告被清退后，私自翻墙进入施工场地，导致原告受伤。原告受伤后，被告支付原告医疗费40000.00元，贵州第十一建筑公司的安全管理人王总支付原告医疗费2000.00元。同时原告申请证人为原告管理工地的施工现场管理人周某出庭作证，证明周某已经在原告受伤之前已经通知原告不要来上班的事实。原告质证除对***的身份证复印件和《兴义市人民医院住院预交金收据》无异议外，其余的证据均有异议，故此，针对原告质证有异议的证据作如下认证：1.《会议纪要》复印件载明：2020年12月13日，贵州第十一建筑公司组织执行项目经理、专职安全员、砖胎膜班组（***）进行兴义市蓝光雍锦湾二组团一期项目部砖胎膜班组安全专题例会，要求砖胎膜班组作业人员进场前做好安全生产教育并录入实名制管理系统（超过55周岁人员禁止进入施工现场并要求班组负责人责令清退）。2020年12月31日，砖膜胎班组人员超龄清退通知单载明：因原告已经年满55周岁，禁止进入施工现场，贵州第十一建筑公司通知胎膜班组人员清退原告***，照片载明了开会的记录。从以上证据来看，均无***清退原告的记录。仅为贵州第十一建筑公司通知***清退原告，故对该组证据的真实性予以采信，但是不能证明***已经清退原告的事实，对于***提交的图片，仅有一张进入施工场地的照片，不能证实原告是翻越公司门禁进入原告受伤的施工现场的事实，故对照片的证明内容不予采信。对于原告申请出庭作证的证人周某的证言，周某称2020年12月30日之前***给周某讲过，年龄超过55周岁的人不能来上班，但是原告当天来上班的时候，我忘记和他讲了。证人当庭陈述原告受伤的当天的下午是13:00左右开始上班，证人并没有喊原告走。事故发生的当时是：原告砌的这边的墙已经结束了，原告在走过去砌另一边墙的时候，公司的塔吊吊着装沙灰的大盆过来给我方砌砖使用，当时是给***管工的，一个姓王的人看见了说叫大家让开，但是由于原告反应慢了，大家在稳定装灰的大盆的时候，开挖机的人使用挖机填土，填土将***班组修建的原告背后的墙压倒，导致原告被该墙体打伤，后面证人和四五个人用红木板将原告抬起，后拨打了120电话，将原告送医。证人的当庭陈述，该证人并未通知原告不要上班，且原告是在为***砌砖的过程中因第三人的行为至其受伤。故此，根据双方的当庭陈诉和前述证据的认证，认定如下法律事实：贵州第十一建筑公司承建了兴义市雍锦湾项目的建设，***从贵州第十一建筑公司承包了该项目的砌砖工程（不含材料）。2020年12月1日，***雇佣原告为其砌砖,报酬按天计算，2020年12月1日至2020年12月31日，原告上班17.9天，应获得的劳务报酬为4308元。2020年12月31日下午15：00左右，原告在砌砖的过程中，因案外人驾驶挖机填土，将原告背后的墙体压倒，倒塌的墙体将原告打伤，***聘请的现场管理人员周某看见后，几个人将受伤的原告用红木板抬起，并拨打了120，原告被送至兴义市人民医院救治，经诊断,原告的伤情为：1.左侧踝关节骨折；2.左侧腓骨骨折。原告住院至2021年2月3日后出院，共计住院34天，产生医疗费39340.13元（38798.73元＋100.50＋35＋405.90元）。2021年6月1日，贵州省黔西南州法律援助中心就原告因前述事故受伤所造成的伤残等级进行鉴定、三期和后续治疗费进行评定，2021年6月29日，黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出黔西南州医司鉴［2021］法医临床鉴定第321《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人***此次外伤造成左侧内踝、后踝骨折、左侧腓骨下段粉碎性骨折、左侧踝关节半脱位、左侧三角韧带损伤，致左踝关节功能丧失50%，定为十级伤残。2.被鉴定人***左内、外踝骨折、腓骨下段骨折内固定取除及关节功能康复治疗后期医疗费用约需人民币12000元～16000元（壹万贰仟元至壹万陆仟元）左右。（仅供参考）。3.被鉴定人***此次外伤误工期为90-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。原告为此支付鉴定费1908.00元（含鉴定检查费8元）。后原告诉至本院，审理中，***已经支付原告40000.00元，其余的2000.00元是贵州第十一建筑公司支付。同时查明，经本院释明，原告坚持要求按照提供劳务者受害责任纠纷起诉，不以工伤程序处理本案纠纷。

另查明，***当庭确认，致原告受伤的第三人是兴义市雍锦湾项目的挖机班组人员。该陈述与原告的陈述一致，予以确认。

本院认为，原告受伤发生在《中华人民共和国民法典》实施之前一日，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。故此，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）的相关规定进行裁决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此规定，原告及被告申请出庭作证的证人，即被告聘用的现场管理人员确认原告是为***提供劳务的过程中因第三人的行为导致原告受伤，故原告依法有权请求***承担赔偿责任，也有权要求第三人承担赔偿责任。故此，原告对其因本次受伤产生的合理损失，原告依法有权选择***对其进行赔偿，***承担赔偿责任后，依法可以向第三人追偿。故此，***应对原告诉请的合理损失承担赔偿责任。又因贵州第十一建筑公司将兴义市蓝光雍锦湾的项目中的砌筑劳务分包给个人，导致***个人不具有安全生产条件，故***应与贵州第十一建筑公司对原告诉请的合理损失承担连带赔偿责任。

关于原告诉请的各项损失：1.关于医疗费，从原告所举的医疗费发票来看，能够证实原告因本次受伤产生的医疗费39340.13元，予以确认。2.关于误工费问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，黔西南州医司鉴[2021]法医临床鉴定第321号《鉴定意见书》对误工期的鉴定意见为90-180日，原告虽然在受伤前为被告提供劳务，从原告的举证的《收条》的举证来看，原告在2020年12月1日至2020年12月31日为***提供劳务仅为17.9天，故不能确认原告每天享有240元的固定收入。根据原告受伤前从事建筑业的实际，故原告主张的误工费参照贵州省统计部门公布的上一年度建筑业人员的年平均工资76881元/年进行计算，结合鉴定意见确定的误工期间，经计算，原告主张的误工费酌情支持为28435.43元（135日×76881元/年÷365日）。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。原告并未举证已经产生的护理费，故本院参照贵州省统计部门公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业人员的年平均工资43595元/年，结合鉴定意见，经计算，原告的护理费为8957.87元(75日×43595元/日÷365日）。关于营养费，营养费属于法定的赔偿项目，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因原告的伤情经鉴定机构鉴定，营养期为60-90日，故此，考虑到原告已经主张住院期间伙食补助费的实际，原告主张的营养费按照30元每天计算，经计算，原告主张的营养费为2250.00元(75日×30元/日）；关于残疾赔偿金。因2019年4月15日公布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制和政策体系的意见》明确提出改革人身损害制度，统一城乡居民赔偿标准的要求，且全国已经实行城乡统一的户口登记，已经取消了农业户口和居民户口的性质区分，故原告诉请残疾赔偿金可参照贵州省2020年度贵州省统计部门公布城镇居民年人均收入计算。原告主张残疾赔偿金68808.00元（按照上一年度的城镇居民标准34404/年×20年×10%），未超过法定计算的标准，予以确认。关于精神损害抚慰金，遭受严重的精神痛苦是精神损害抚慰金给付的必要要件，原告因本次事故受伤被鉴定为十级伤残，这必然会对原告造成严重的精神痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿条件，故此，根据本案案情实际，酌情支持4000.00元。关于住院伙食补助费，原告计算的天数及计算标准正确，予以确认；关于交通费，原告虽未提交正式交通费票据证实其本人和必要的陪护人员在其入院、出院和住院治疗期间已实际支出的交通费，但考虑到交通费也是属于就医、鉴定过程中必然会产生的费用，本院根据全案的实际情况，酌情支持800.00元。关于鉴定费，有原告所举的鉴定费及鉴定检查费票据予以佐证，故鉴定费确认为1908.00元。关于后续治疗费，因原告诉请的后续治疗费，结合原告所举的鉴定机构出具的12000元-16000元的鉴定参考意见，本院酌情支持14000.00元。综上所述,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门公布的2020度相关统计数据，对原告因本次事故受伤致残所产生的损失范围计算如下:1.医疗费39340.13元；2.误工费28435.43元（135日×76881元/年÷365日）；3.护理费8957.87元(75日×43595元/日÷365日）；4.营养费2250.00元(75日×30元/日）；5.残疾赔偿金68808.00元；6.精神损害抚慰金4000.00元；7.住院伙食补助费3400.00元（34天×100元/天）；8.交通费800.00元;9.鉴定费1908.00元；10.后续治疗费14000.00元，前述1-10项费用共计171899.43元。减去已支付42000.00元，故二被告尚需支付原告129889.43元。故此，***抗辩原告返还其已经支付原告40000.00元的抗辩意见不能成立。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定。判决如下：

一、限贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司、***于本判决生效之日起十日内连带赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计129889.43元。

二、驳回***对贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司、***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1066.00元，减半收取533.00元，由贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司、***共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审 判 员　刘远高

二〇二一年九月二十六日

法官助理　刘　丹

书 记 员　刘安龙