***、国昇设计有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终8589号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年5月11日出生，汉族，住西安市蓝田县。

上诉人（原审被告）：国昇设计有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：聂锐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田明辉，陕西萃泽律师事务所律师。

上诉人***与上诉人国昇设计有限责任公司（以下简称国昇公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初15148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.国昇公司支付其违法解除劳动合同赔偿金25120元；3.国昇公司向其支付2019年8月至2020年7月加班费共15076.98元，休息日加班费2019年8月14日至2019年10月23日8689.8元，2019年10月23日至2019年12月26日4642.8元，2020年6月至2020年7月1744.88元；4.国昇公司向其支付2018年11月至2020年8月差额基本工资3950元；5.国昇公司2018年11月至2021年2月期间未按照实际工资标准缴纳社会保险而要求国昇公司补足社会保险差额；6.国昇公司向其支付2020年度年终奖4744元；7.国昇公司向其支付2019年和2020年未休年休假共计12天5234.76元；8.国昇公司向其支付业务花费金额1200元。事实和理由：2021年2月8日国昇公司以“绩效考核未达标”为由未经书面通知，单方提出解除劳动合同关系，其曾与国昇公司负责人协商进行调岗，但国昇公司予以拒绝，后其多次联系国昇公司领导协商要求支付3个月工资的经济补偿金，国昇公司坚持支付1个月经济补偿金，双方协商未果。其在劳动仲裁期间提交的证据足以证明其在国昇公司就职期间，每月增加10元工龄工资，2021年1月工资表中载明其工龄工资为190元，由此可以推断其在职19个月以及自2018年11月至2021年2月连续为国昇公司服务的事实。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会在未审查证据的前提下，裁决不支持其的工龄赔偿，严重侵害其合法权益。一审判决虽明确了其工龄19个月赔偿15072元和仲裁时的年假工资451.05元，但未就仲裁相关事宜进行更正，造成其合法权益受损。国昇公司的行为严重违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》规定，请求二审法院查明事实，支持其诉讼请求。

国昇公司辩称，一、***上诉请求5个月工资赔偿金，超出一审审理范围，且***上诉状内容与一审陈述自相矛盾。首先，***在一审请求赔偿金为4个月工资，且一审当庭并未变更诉讼请求，二审***主张本案赔偿金应为5个月工资，属于新增诉讼请求，不应予以审理。其次，***在上诉状及一审庭审中多次主张工作年限为19个月，现又主张5个月工资的赔偿金，明显前后矛盾。二、***的第三、第四、第五、第六、第七、第八项上诉请求，在一审期间并未提出，二审法院不应受理。综上，***的上诉请求于法无据，请求驳回***全部诉讼请求。

国昇公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项，改判其不支付***解除劳动合同赔偿金15072元、2020年度未休年休假工资451.05元。事实和理由：一、***于2018年11月12日第一次入职国昇公司，2019年10月22日申请离职，双方就离职事宜达成一致。此后***入职案外人国克项目管理有限公司（以下简称国克公司），2020年8月24日***第二次入职国昇公司，直至2021年2月8日国昇公司解除了与***的劳动合同。***在一审庭审中提交了体检报告、业务材料、网页截图、聊天记录截图等证据，以证明在2019年10月22日以后仍与国昇公司保持劳动关系，但***提交的证据大部分为复印件及网页截图，真实性无法核实，且证据形式不符合法定要求。此外，***于2019年10月22日第一次自国昇公司离职时，系自愿离职且***提交了离职申请，可以充分说明双方在2019年10月22日以后不存在劳动关系。一审法院采信***提交的不符合法定要件的复印件证据，认定国昇公司与案外人国克公司混同用工，系事实认定错误。二、***一审提出的诉讼请求仅有“判令国昇公司向其支付赔偿金”一项，并未针对未休年休假工资提出诉讼请求，一审法院在***未起诉的情况下，判令国昇公司支付其未休年休假工资，显属程序不当。综上，一审法院事实查明不清，法律适用错误，请求二审法院查明事实，公正裁判。

***辩称，其2018年11月11日左右入职国昇公司，入职之后在原法定代表人张海洋要求下转入张海洋实际控制的国克公司名下，国克公司后来的法定代表人是张海洋之子。2020年10月又被要求转回国昇公司，转入并非其自愿。2021年2月8日国昇公司要求其离职，其要求调岗，但张海洋让其立刻离职，2月9日公司放假之后其也和国昇公司多次沟通，认为国昇公司属于违法解除劳动合同应当给予赔偿，国昇公司一直不同意。国昇公司有工会，但工会对国昇公司解除双方劳动关系没有与其沟通过。国昇公司的上诉请求不能成立，应驳回国昇公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：国昇公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金20096元。

一审法院认定事实：2018年11月12日，***与国昇公司签订《劳动合同书》，合同约定***从事企业刊物编辑工作，工作地点为西京三号3#楼19层，合同期限自2018年11月12日起至2021年11月12日止。2019年10月22日，***从国昇公司离职。2019年10月23日，***与国克公司签订《劳动合同书》，约定***从事杂志编辑员工作，工作地点为西京电气3号楼19层，合同期限自2019年10月23日起至2022年10月22日止。案外人国克公司支付***2019年10月23日至2020年8月23日期间的工资。2020年8月24日，***再次与国昇公司签订《劳动合同书》，约定***从事杂志编辑员工作，工作地点为西京三号3#楼1901室，合同期限自2020年8月24日起至2023年8月23日止。2021年2月8日，国昇公司以***业绩考核不达标为由与***解除劳动关系，并且向***支付解除劳动关系的经济补偿5024元。另查明，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月9日作出雁劳人仲案字[2021]311号裁决书，裁决：“一、被申请人国昇设计有限责任公司应自本裁决生效之日起五日内支付申请人***2020年度未休年休假工资451.05元；二、驳回申请人***的其余仲裁请求”。一审庭审中，国昇公司认可国昇公司的法定代表人和原法定代表人曾参股案外人国克公司。***为证明自己的诉讼主张提交了工资表、工资条、银行流水、微信聊天记录、网站截图、公司微信群聊天记录、期刊、体检报告、公司业务材料、工作简报等证据。国昇公司对***提交的证据的证明目的均不认可。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，国昇公司以***业务不达标为由解除双方劳动关系，但未提交其对国昇公司进行培训或者调整岗位的依据，故认为国昇公司属于违法解除劳动合同关系，应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案***自2018年11入职国昇公司后，非个人原因又被安排至案外人国克公司工作，工作地点及工作内容未产生变化，在国克公司工作期间，也存在两公司混同用工之情形，故***主张按照工作年限连续计算19个月工龄的意见，予以采纳。因国昇公司在双方解除劳动关系时已支付***一个月工资的经济补偿5024元，故应当在国昇公司支付的赔偿金中予以扣除，经核算，国昇公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金15072元（5024元×2个月×2倍-5024元）。因双方对于仲裁裁决国昇公司支付***2020年度未休年休假工资451.05元均未提出异议，依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告国昇设计有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付解除劳动合同赔偿金15072元；二、被告国昇设计有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付2020年度未休年休假工资451.05元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告国昇设计有限责任公司负担。因原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付原告。

经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2019年10月22日国昇公司与***签订《解除劳动合同协议书》，载明双方“协商解除劳动合同”，“经济补偿及工资随公司员工工资发放时间一起发放”。双方均认可该协议签订之后国昇公司未向***支付经济补偿金。

以上事实，有《解除劳动合同协议书》及双方当事人陈述在卷佐证。

本院认为，当事人就部分劳动争议裁决事项向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决不发生法律效力。当事人提起诉讼的裁决事项属于人民法院受理的案件范围的，人民法院应当进行审理。当事人未提起诉讼的裁决事项属于人民法院受理的案件范围的，人民法院应当在判决主文中予以确认。本案中，雁劳人仲案字[2021]311号裁决国昇公司支付***2020年未休年休假工资451.05元，双方在一审期间均未提起诉讼，一审判决第二项予以确认正确，双方上诉要求撤销该项判决，理由不能成立，本院依法均予以驳回，对一审判决第二项予以维持。仲裁裁决驳回***关于国昇公司向其支付2019年8月至2020年7月加班费、2019年8月至2019年12月期间出差餐补2400元、2018年11月至2020年8月差额工资、2020年度年终奖4744元的请求，***在一审未提起诉讼，其二审上诉要求国昇公司予以支付，理由不能成立，本院依法不予支持，对仲裁裁决驳回其上述请求应加判予以确认。***要求国昇公司支付2019年未休年休假工资的请求未经劳动争议仲裁前置程序，属于二审期间新增加的独立的诉讼请求，本院依法不予处理。***要求国昇公司支付业务花费金额1200元，及因国昇公司2018年11月至2021年2月期间未按照实际工资标准缴纳社会保险而要求国昇公司补足社会保险差额的请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院亦不予处理。

关于国昇公司是否应支付***解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第八十七条规定支付赔偿金。国昇公司未举证证明其解除与***之间的劳动关系符合法律规定，一审判决认定其违法解除与***之间的劳动合同正确。国昇公司与国克公司存在关联，办公地址均在同一楼层，结合双方当事人提交的证据及陈述，一审判决认定***非因本人原因先后在国昇公司、国克公司、国昇公司工作，并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，在计算赔偿金时将***前后工作年限累计计算，认定事实及适用法律并无不当。***一审诉请的赔偿金系以工作19个月的标准主张，一审予以采纳并判决国昇公司支付***赔偿金15072元正确，本院依法应予维持。***上诉请求对该项判决予以改判，理由不能成立，本院依法应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初15148号民事判决；

二、驳回***其余请求。

一审案件受理费10元，由国昇设计有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由国昇设计有限责任公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　峰

审 判 员　　刘春梅

审 判 员　　冯旭鹏

二〇二二年八月十八日

法官助理　　郭振祥

书 记 员　　王　琦

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