中某某(陕西)建设工程有限公司,中某某城市建设有限公司与陕某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终1593号 上诉人（原审被告）：中***（陕西）建设工程有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：中***城市建设有限公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，陕西西***事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：陕***建筑工程有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（西咸新区）律师事务所实习律师。 上诉人中***（陕西）建设工程有限公司、中***城市建设有限公司，因与被上诉人陕***建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中***（陕西）建设工程有限公司、中***城市建设有限公司共同委托诉讼代理人***与被上诉人陕***建筑工程有限公司委托诉讼代理人**、***均到庭参加诉讼。上诉人中***（陕西）建设工程有限公司、中***城市建设有限公司法定代表人***与被上诉人陕***建筑工程有限公司法定代表人******逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中***（陕西）建设工程有限公司、中***城市建设有限公司上诉请求：一、请求将渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初6652号民事判决书第一项变更为中***（陕西）建设工程有限公司向陕***建筑工程有限公司支付工程款1172.8元及利息（利息以1172.81元为基数，自2022年7月14日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、请求依法撤销渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初6652号民事判决书第二项、第三项，维持第四项；三、本案一审、二审全部诉讼费用均由陕***建筑工程有限公司承担（包括不限于诉讼费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费）。事实与理由：恒德建设项目管理有限公司作出的恒德价鉴【2022】002号工程造价鉴定意见书中涉及外购土及二次倒运土记取税费后为1493425.36元，该数额推断性意见。一审判决在该推断性意见缺乏证据支撑及上诉人认可的情况下，将该费用计入涉案工程造价，**涉案工程总造价为11994598.17元明显错误，该工程造价应为10501172.81元。1、本案中，被上诉人申请了工程造价鉴定，在检材质证环节，上诉人已经明确不认可被上诉人就外购土及二次倒运土提供的相关单方资料，包括其与第三人签订的合同及收据等，上诉人认为该资料系被上诉人自行制作，意在虚构债权，在审理中被上诉人应当提供上诉人认可过的变更签证或认量证据证明该1493425.36元工程实际发生且已经过上诉人认可，但二次开庭中被上诉人仍未提供能够证明该工程施工行为真实存在的证据，被上诉人提供的证据没有项目指向，也没有完整付款凭证，无法证明其真实外购土方及二次倒运土，且无法证明用于涉案工程，按照谁主张谁举证原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。但一审法院却直接采信其全部证据明显错误。2、一审中上诉人向法院提供了上诉人外购土方的合同、收据付款凭证、发票等证据，国家增值税专用发票上还载明了项目名称，证明上诉人就涉案项目自行外购土方721140元，全部款项三流一致。上诉人的明显提供了更充分更完整的证据，一审法院却视而不见，以未形成的证据链据以认定被上诉人虚构的债权，属于严重的事实认定错误与法律适用错误。3、一审法院在本院认为的判决书第12页中，认定事实错误。《关于沋河西岸陕***建筑工程有限公司工程量审核说明》中确实存在外购土及二次倒运土相关内容，但该证据记载的是被上诉人需要证据支撑其主张的外购土及二次倒运土款项，不能说明上诉人认可被上诉人实际进行了施工的这一事实。其次，上诉人是否承认被上诉人完成二次倒运土与被上诉人到底完成了多少工程量之间没有法律上因果关系，故涉案工程造价应为10501172.81元，被上诉人仅欠款1172.81元，一审判决认定上诉人欠被上诉人1494598.17元明显错误。综上上诉人认为，一审判决**涉案工程总造价为11994598.17元明显错误，该工程造价应为10501172.81元。二、涉案工程款利息应自鉴定意见做出之日起算，一审判决法律适用错误。本案中，双方并未就工程造价进行结算，被上诉人在庭审中申请了工程造价鉴定，鉴定机构于2022年7月14日出具鉴定意见，被上诉人在之前从未向上诉人主张过结算，也未报送结算资料，上诉人不具备支付工程款的前提基础，只有鉴定意见出具后，上诉人才具备付款条件，因此本案结算工程款利息应当自鉴定意见出具之日起算。三、一审判决依据《公司法》第六十三条规定直接判决上诉人中***城市建设有限公司对上诉人中***（陕西）建设工程有限公司的债务承担连带清偿责任适用法律错误。《公司法》第23条第三款规定：公司股东溢用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该条款明确规定，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中被上诉人仅举证证明上诉人中***城市建设有限公司与上诉人中***（陕西）建设工程有限公司法定代表人同为***，且上诉人中***城市建设有限公司为上诉人中***（陕西）建设工程有限公司的100%持股股东，未举证证明二上诉人存在前述法条中所列滥用行为，且达到严重损害公司债权人利益的程度，故应承担相应举证不能的责任。一审判决上诉人中***城市建设有限公司承担连带清偿责任缺乏事实根据和法律依据，该请求依法应不予支持。四、本案鉴定费用应由被上诉人全额承担。本案中，上诉人已经向被上诉人支付了10500000元，双方之间本无争议，但被上诉人为达到非法目的，虚增外购土及二次倒运土债权，意图通过司法程序获取非法利益，恶意将上诉人诉至法院并提起造价鉴定，鉴定结论的确定性意见为10501172.81元，与上诉人已付款完全一致，能够证明该鉴定支出系被上诉人为达到证明目的而产生，上诉人始终是善意的，因此该鉴定费用以及相关诉讼费用均应由被上诉人自行承担，一审法院判决上诉人支付鉴定费属于事实认定及法律适用错误。综上所述，本案一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护基本的公平正义。 陕***建筑工程有限公司辩称：一、恒德建设项目管理有限公司作出的恒德价鉴【2022】002号工程造价鉴定意见书，对于外购土及二次倒运土记取税费后为1493425.36元，一审法院根据鉴定结果和答辩人证据依法判决，事实清楚。争议性意见中外购土、二次倒运土是对原有地貌进行施工过程中必然发生的工程量，应当计入工程造价。根据双方合同约定，施工必须进行原地表的土方整形和绿化用土的回购。必然发生垃圾土的清运和覆土需要的外购土事实。答辩人在施工中实际发生外购土方、内倒土、砖渣运输等工程量，并且签订购买协议，支付外购土内倒土付款，施工照片及施工资料，答辩人提供的证据能够证明外购土，内倒土工程量是由答辩人完成。被上诉人在实际施工中实际发生外购土方、内倒土、砖渣运输等工程量，并支付相关费用，应该对该部分形成确定性意见，一审法院予以认定符合案件事实。鉴定意见中工程量争议部分造价中，经鉴定工程量争议部分外购土、二次倒运土计取税费后为1493425.36元。二、一审法院以案涉项目竣工时间作为利息起算点法律适用正确。上诉人主张以鉴定报告之日作为利息起算点没有法律依据。三、一审法院判决中***陕西公司的股东中***公司对中***陕西公司的债务承担连带责任的法律适用正确。根据公司法六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。四、本案鉴定费135425.31元应由中***陕西公司及中***公司承担。上诉人恶意拖延结算致使被上诉人诉讼并申请鉴定，根据诉讼费用交纳办法应由上诉人承担鉴定费用。综上所述，一审民事判决书事实清楚、适用法律正确，二上诉人应当向答辩人支付工程款1494598.17元及逾期付款利息，支付鉴定费135425.31元。贵院应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 陕***建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令两被告向原告支付工程欠款5285306.2元及利息（利息以7285306.2元为基数，自2018年12月31日起至2019年1月24日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以5285306.2元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费53939元、保全费5000元、保全担保费15050元，鉴定费135425.31元，鉴定人员出庭费3000元由两被告承担。 一审判决认定：2018年5月，原告**公司与被告中***陕西公司口头达成协议，约定原告**公司就临渭区沋河西岸综合治理项目进行施工，原告于2018年6月前后进场施工，工程完工后，原告将工程移交至被告中***陕西公司并退场，双方并未进行竣工验收并结算。2019年11月8日，沋河西岸综合治理项目竣工。2018年8月3日至2019年1月24日期间被告中***陕西公司先后分四次通过其公司账户向原告转账10000000元工程款。2021年2月10日被告公司项目负责人李光明通过其个人账户向原告法定代表人***工商银行账户转账500000元，附言为“工程款”。2021年9月，原告**公司申请冻结西安金绿生态修复有限公司银行存款6019800.62元，本院于2021年9月27日作出（2021）陕0502民初6652号民事裁定，“冻结被申请人西安金绿生态修复有限公司银行存款6019800.62元”。为此原告**公司支付保全费5000元。本案审理中，原告**公司申请对原告于2018年竣工工程的工程量及对应工程价款进行鉴定。经渭南市中级人民法院委托，2022年7月14日，恒德建设项目管理有限公司作出恒德价鉴【2022】002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）陕***建筑工程有限公司与西安金绿生态修复有限公司、中***城市建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程总造价：10501172.81元。（二）工程量争议部分造价：1635079.51元。经鉴定工程量争议部分：景墙工程素土回填记取税费后为37961.75元；7张签证单记取税费后为103692.5元；外购土、二次倒运土记取税费后为1493425.36元。该次鉴定原告**公司支付鉴定费135425.31元。2022年9月9日原告**公司对恒德建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出鉴定异议，认为鉴定程序不符合规范及鉴定存在漏项。2022年9月13日被告中***陕西公司对该《工程造价鉴定意见书》提出异议，认为鉴定书中争议部分的证据为**公司单方制作，不具有证明力。恒德建设项目管理有限公司分别就原、被告异议进行了书面回复。庭审中恒德建设项目管理有限公司根据原告**公司申请指派恒德价鉴（2022）002号鉴定人***、***出庭接受了出庭申请人的质询，为此原告**公司支付鉴定人员出庭费3000元。另查，西安泽翔建筑工程有限公司于2018年9月11日更名为西安金绿生态修复有限公司。本案审理中，西安金绿生态修复有限公司于2021年12月7日更名为中***（陕西）建设工程有限公司。 一审法院认为，原告**公司就案涉项目实际施工，被告中***陕西公司对此亦予以认可，双方之间形成事实的建设工程施工合同关系，原告**公司依约完成施工任务，被告中***陕西公司应支付原告**公司工程款。关于案涉工程的总造价，一审认为，因原告**公司与被告中***陕西公司对涉案工程未进行结算，本案审理中，本院根据原告**公司申请，经渭南市中级人民法院委托恒德建设项目管理有限公司作出了恒德价鉴【2022】002号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，涉案工程确定性工程总造价为10501172.81元，工程量争议部分造价为1635079.51元。原告虽对该鉴定意见有异议，主张涉案工程总造价为15285306.2元，但其主张的造价系自行核算，且被告不予认可，恒德价鉴【2022】002号《工程造价鉴定意见书》是由具备相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定人员具有相应资质，原、被告均参与现场勘察，鉴定程序合法，且鉴定机构针对原被告提出的书面异议予以了回复并委派了鉴定人员出庭，故本院对该鉴定意见书予以认定，对涉案工程确定性工程总造价10501172.81元予以确认。关于涉案工程争议部分造价1635079.51元，根据鉴定人员当庭陈述本案工程量争议部分为：景墙工程素土回填37961.75元、七张（编号为03、09、10、12、15、18、20号）工程签证单记载的工程量103692.5元、外购土及二次倒运土1493425.36元。就景墙工程素土回填部分，原告**公司主张1430立方米，原、被告双方确认量为396立方米，就争议部分1034立方米是否实际发生原告**公司并未举证证明，故对其主张不予采信，就该部分的工程款37961.75元不应计入工程总造价中。就编号为03、09、10、12、15、18、20号的七张工程签证单而言，该七张签证单上仅有原告**公司的印章及签字，无被告公司印章或签字，被告中***陕西公司对原告该七张签证单及其记载的工程量亦不予认可，原告再未能提供证据证明该七张签证单记载的工程量系其施工，应承担举证不能的法律后果，故一审对原告该主张不予支持，就该部分的工程款103692.5元不应计入工程总造价中。就外购土及二次倒运土1493425.36元部分，根据原、被告形成的《关于沋河西岸陕***建筑工程有限公司工程量审核说明》记载有景墙工程素土回填、外购土及二次倒运土相应内容，被告在庭审中亦陈述二次倒运土由原告完成，结合原告提供的协议、工程量结算单、收条及**公司向***付款记录、陕西省增值税普通发票、**公司向***付款记录等证据能够证明涉案工程外购土及二次倒运土由原告**公司完成，被告认为外购土系被告完成，但其提供的证据不足以证明其该辩称，本院不予采信。故该部分工程款1493425.36元应计入工程总造价中。综上，案涉工程总造价为11994598.17元（10501172.81元+1493425.36元）。关于被告中***陕西公司已付款情况，2018年8月3日至2019年1月24日期间被告中***陕西公司先后分四次通过其公司账户向原告转账10000000元工程款，对此事实双方均无异议，一审予以确认。关于2021年2月10日被告公司李光明通过其个人账户向原告法定代表人***工商银行账户转账500000元的性质，该笔转账附言为“工程款”，被告认为该款项为被告向原告支付的工程款，根据庭审**的事实，被告中***陕西公司工作人员李光明通过其个人账户向原告法定代表人***转账500000元，附言为“工程款”，被告在庭审中也对该转账进行了追认，同意按工程款计算，原告法定代表人***亦认可收到该笔转账，故该款项应认定为被告支付的部分工程款。因此，被告中***陕西公司下欠的工程款为1494598.17元（11994598.17元-10500000元），故被告中***陕西公司应向原告支付1494598.17元工程款。关于原告主张的利息，原告主张交付之日为2018年12月31日，要求自2018年12月31日起计算逾期付款利息，但被告不予认可，认为交付及竣工验收时间为2019年11月8日，原告提供的证据亦不足以证明其该主张，根据**事实，沋河西岸综合治理项目竣工时间为2019年11月8日，故一审认为应从2019年11月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于原告**公司主张的鉴定费135425.31元，一审认为，鉴定费用属于诉讼费用的范畴,鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用,根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定,本案的鉴定费135425.31元应由被告中***陕西公司负担。关于**公司主张的保全保险费15050元无事实依据，本院不予支持。鉴定人员出庭费3000元依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款之规定，由被告中***陕西公司负担。关于被告中***公司是否应承担连带责任问题，被告中***陕西公司系一人有限责任公司，其股东为被告中***公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。依照上述规定，一人有限责任公司的股东对公司财产独立于股东自己财产，应承担举证责任。本案中，被告中***公司未提供证据证明中***陕西公司财产独立于中***公司的财产，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告中***公司承担连带责任的诉请依法予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：一、被告中***（陕西）建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕***建筑工程有限公司工程款1494598.17元及逾期付款利息（利息以1494598.17元为基数，从2019年11月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告中***（陕西）建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕***建筑工程有限公司鉴定费135425.31元；三、被告中***城市建设有限公司对被告中***（陕西）建设工程有限公司上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告陕***建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53939元，应收48797元，保全费5000元，鉴定人员出庭费3000元，合计56797元，由中***城市建设有限公司、被告中***（陕西）建设工程有限公司负担26593元，原告陕***建筑工程有限公司负担30204元，多收取的案件受理费5142元退还原告陕***建筑工程有限公司。 二审法院**事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，***出庭作证，证明其为案涉工程完成部分外购土方和二次倒运土，并核实了一审证据。陕***建筑工程有限公司对该证言予以认可，中***（陕西）建设工程有限公司不予认可，本院认为，***证言能够与一审相关证据，相互印证，可以达到证明陕***建筑工程有限公司从***处外购黄土等证明目的。 本院认为，本案主要争议焦点是：1、鉴定意见书推断性意见中外购土和二次倒运土1493425.36元是否应当计入案涉工程总价款；2、欠款利息的起算时间以及鉴定费如何负担；3、中***城市建设有限公司是否应当承担连带责任。 1、鉴定意见书推断性意见中外购土和二次倒运土1493425.36元是否应当计入案涉工程总价款。关于外购土和二次倒运土1493425.36元，双方在关于沋河西岸陕***建筑工程有限公司工程量审核说明中，明确暂未计入外购土方和二次倒运土工程量，需要分包单位提供支撑资料，审理中，陕***建筑工程有限公司提供了相应的协议、工程量结算单、收条、付款记录等，***也对上述证据真实性出庭做了确认，故一审认定陕***建筑工程有限公司完成案涉外购土和二次倒运土，并计算在总价款中，应予确认。中***（陕西）建设工程有限公司虽然提供了相应的购土协议和转账、发票等，但是无法证明是为案涉工程提供外购土，协议中并未注明外购土的使用工程项目名称，且在双方签订关于沋河西岸陕***建筑工程有限公司工程量审核说明过程中，中***（陕西）建设工程有限公司并未主张该部分工程量由其完成，而是要求分包单位继续提供相应支撑资料，所以上诉人无法达到证明目的。 2、欠款利息的起算时间以及鉴定费如何负担。工程款利息起算，一审按照工程竣工验收时间计算，符合法律规定，应予确认。关于鉴定费用的负担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审判决鉴定费135425.31元由中***（陕西）建设工程有限公司承担不妥，应予纠正。本案鉴定费可根据鉴定结论以及双方过错责任的比例，酌情由双方负担。 3、中***城市建设有限公司是否承担连带责任。中***城市建设有限公司是中***（陕西）建设工程有限公司唯一股东，审理中，中***城市建设有限公司没有提供证据证明财产相互独立，应承担举证不能的责任，故一审依照《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决中***城市建设有限公司承担连带责任，应予确认。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但鉴定费的负担错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初6652号民事判决第一项、第三项； 二、撤销渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初6652号民事判决第二项、第四项； 三、驳回陕***建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53939元，应收48797元（收取的案件受理费5142元退还陕***建筑工程有限公司），保全费5000元，鉴定人员出庭费3000元，合计56797元，由中***城市建设有限公司、中***（陕西）建设工程有限公司负担26593元，陕***建筑工程有限公司负担30204元。鉴定费135425.31元，由中***城市建设有限公司、中***（陕西）建设工程有限公司负担63649.9元，陕***建筑工程有限公司负担71775.41元。二审案件受理费18700元，由中***城市建设有限公司、中***（陕西）建设工程有限公司负担17952元，陕***建筑工程有限公司负担748元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二三年八月八日 书记员　*** 1