某某、湖北中金兴水利水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省浠水县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1125民初2087号

原告：**，男，汉族，1975年5月2日出生，住所浠水县。

委托诉讼代理人：周锋，湖北瀛楚律师事务所律师，执业证号14201201510187512。代理权限为特别授权。

被告：湖北中金兴水利水电工程有限公司，住所武汉市武昌区白沙洲大道555号九龙涺2602室，统一社会信用代码91420000793283177N。

法定代表人：陶益昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张雪丰，湖北中科律师事务所律师，执业证号14208201110651781。代理权限为一般授权。

被告：潘志强，男，汉族，1971年5月22日出生，湖北润宝水利水电工程有限公司监事，住所浠水县。

委托诉讼代理人：周旺银，浠水县南城开发区法律服务所法律工作者，执业证号31710011103627。代理权限为特别授权。

被告：湖北润宝水利水电工程有限公司，住所浠水经济开发区南岳庙社区乐大塘巷19-3号，统一社会信用代码91421100MA490Mk34E。

法定代表人：潘志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梅秋涛，湖北众之声律师事务所律师，执业证号14211200910419862。代理权限为特别授权。

原告**与被告湖北中金兴水利水电工程有限公司（以下简称中金兴公司）、潘志强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，于8月5日公开开庭进行了审理。后依**的申请，本院通知湖北润宝水利水电工程有限公司（以下简称润宝公司）作为被告参加诉讼，并于12月17日再次公开开庭进行了审理。8月13日至12月10日为鉴定期间。经传票传唤，第一次庭审时，**及其委托诉讼代理人周锋、中金兴公司的委托诉讼代理人张雪丰、潘志强及其委托诉讼代理人周旺银到庭参加了诉讼；第二次庭审时，**及其委托诉讼代理人周锋、中金兴公司的委托诉讼代理人张雪丰、潘志强的委托诉讼代理人周旺银、润宝公司的委托诉讼代理人梅秋涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**提出诉讼请求：判决三被告共同向原告支付拖欠的工程款127138.98元及利息12713.89元（按照全国银行间同业拆借利率6％，从2018年11月1日开始计算，暂计算至2020年6月30日）。事实与理由：2017年7月被告中金兴公司中标浠水县河道堤防管理局发包的浠水干流防洪治理工程（兰溪镇至）第一标段，后中金兴公司将该工程转包给被告潘志强，潘志强又将该工程的蔡湖闸工程主体项目转包给原告，原告带领施工队于2018年10月份完成施工，同时按照潘志强的要求做了结算单之外的工程（与蔡湖闸工

程相关）。中金兴公司按照合同单价计算出的工程价款为372153.98元，潘志强与原告确认结算单之外的工程价款为2万元，原告已经从被告处现金支取了265015元，因与两被告的工程单价计算有争议，三方反复沟通无果，两被告自始至终未将余款支付给原告。现为了维护原告合法权益，特诉至法院，恳请判如所请。

被告中金兴公司辩称，一、我公司依法分包对象为润宝公司，且承接单位具备施工资质；二、我公司是与润宝公司建立的合同关系，原告以潘志强分包为由起诉我公司，于法无据；三、原告无证据证明其与被告之间的施工合同关系，其主张的工程款无任何证明依据；四、按发包方约定，工程款支付方式按施工进度支付并预留15％，审计完毕后再行支付，我公司已按合同约定履行完毕进度款支付义务。现该工程未整体验收，也未审计结算，所以未达到合同约定的付款条件。综上，原告起诉我公司属于主体错误，其诉请无任何事实及法律的依据，更无任何证据予以支持，请求法庭驳回原告的诉请。

被告潘志强辩称，一、原告诉称与事实不符。中金兴公司中标浠水县河道堤防管理局发包的浠水干流防洪治理工程（兰溪镇至）第一标段后，于2017年9月将部分附属及临时工程分包给润宝公司。为加快工程施工进度，润宝公司将该工程中的五个涵闸以双包的形式包给杜红兵，润宝公司委派我为该项目负责人。后根据原告的多次要求，我又决定将杜红兵承包的五个涵闸中的蔡湖闸提出来以同样条件包给原告。但原告接手蔡湖闸部分工程后，根本无经济实力

包工包料，不停地向我方借款，我方还多次购买施工所需的原材料到现场，因原告的施工多次出现质量问题，我方组织人力物力进行返修，工期一拖再拖。直至今日，蔡湖闸工程未能验收和审计，更未结算，原告的诉请无依据，依法应予驳回；二、以中标方的中标量和价格计算，蔡湖闸工程总价款是344219.54元，原告诉称的372153.98元完全没有依据。扣减原告的借款265015元，以及原告应承担的各种税费、质保金、返修费、延期费等共计166423.54元，我方已超付87219元。按约定我方已超额支付，原告应予以返还。综上，请求依法驳回原告的诉请。

被告润宝公司辩称，一、本案工程是被告中金兴公司转承包给被告润宝公司的，被告潘志强是润宝公司的项目负责人，原告承接的工程也是案涉工程，润宝公司是原告施工的合同相对人；二、本案应当比照润宝公司分包给案外人杜红兵工程合同约定来结算；三、润宝公司已经向原告超额支付了案涉工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求；四、原告主张延付利息的问题，缺乏事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据经审查确认的证据，结合当事人陈述，本院确认如下事实：

一、2017年9月20日，润宝公司出具《授权委托书》载明：现委托潘志强为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、修改湖北中金兴水利水电工程有限公司关于浠水干流防护治理工程（兰溪镇至清

泉镇）第一标段项目签订合同、计量结算和处理与之有关的一切事宜。该委托书由润宝公司时任法定代表人潘刚志和委托代理人潘志强签名。

二、2017年9月28日，中金兴公司（甲方）与润宝公司（乙方）签订《施工合作协议》约定：（一）工程名称：浠水干流防洪治理工程（兰溪镇至）2017年度第1标段；（二）工程范围：穿堤建筑物、临时工程；（三）承包方式：双包（包工包料），采用包工期、包质量、包安全、包价格的承包方式；（四）工程单价及付款：施工方按甲方中标单价，以清单价为依据，甲方收取25％费用（包含税费、各种管理费、资料费、检测费），乙方提供对应的、有效的材料发票。其他费用按照实际比例负担。付款方式，按照完成进度比例支付。合格的工程量支付比例不低于80％。工期：2017年11月15日至2018年2月6日，提前完工奖乙方10000元。延期每天罚200元。双方在协议中还对质量要求、违约责任等事项进行了约定。

三、2017年11月29日，潘志强套用中金兴公司与润宝公司签订的《施工合作协议》文本，与杜红兵签订《施工合作协议》。该协议内容，除工程范围由“穿堤建筑物、临时工程”缩小为“兰溪镇河堤、花鼓石村至延寿庵村之间”、甲方收取费用比例由25％提高到27.5％、工期起始时间由2017年11月15日改为2017年11月29日之外，其余内容与被套用的协议完全一致。

四、2018年3月，经原告与潘志强协商，潘志强又将上述原由杜红兵承包工程中的蔡湖闸工程分包给原告。在协商

过程中，潘志强曾将其与杜红兵签订的协议书交由原告看过，但潘志强与原告未签订书面合同。原告接手蔡湖闸部分工程后，组织人员进行施工，于2019年1月完工。在原告施工过程中及完工后，潘志强多次为原告代付材料款、劳务费，多次向原告提供借支款。后经结算，双方将材料款亦转为借支款，原告分别出具借条二张、欠条一张，借条和欠条金额共计265015元。

五、2019年11月8日，浠水县河道堤防管理局主持召开了浠水干流（左岸6+242―8+979）防洪治理工程穿堤建筑物工程分部工程验收会议，勘察、设计、施工、监理等单位参加了会议。与会单位共同出具鉴定书，结论为：本分部工程已按照批复的及变更的建设内容基本完成，设计变更手续齐全，分部工程质量等级评定为合格，相关档案资料基本齐全，验收工作组同意穿堤建筑物工程-（C171-5）分部工程通过验收。该鉴定书包含蔡湖闸桩号6+914。

诉讼过程中，原告向本院提供了一份工程结算单打印件，郭仕祥（系为工程施工、结算、验收提供资料的劳务人员）在该结算单上签署：“工程量属实，已核对。郭仕祥，2020.1.1”字样。该结算单主要记载了原告已完成的工程项目、工程量、单价等内容，但右半部分已被撕掉。

此外，原告**、被告潘志强分别向本院提交了一份完整反映原告已完成的工程项目、工程量、单价、金额等内容的结算单，工程价款金额分别为372153.98元、344219.54元。经庭审比对、核实，原告的结算单系由其自己参照潘志强的结算单制作，其中金额是手工计算出来的，且有三处金额计

算错误，有一处工程量改动，有一处（闸房）单价改动（由888.37元改为4000元）。该两份结算单所列的各个项目的名称基本一致。

诉讼过程中，浠水县河道堤防管理局出具了《证明》、《浠水干流防洪项目结算说明》各一份。其中，证明于2020年7月20日出具，内容为：浠水干流防洪治理工程（兰溪镇至）2017年度第一标段工程项目，未最终整体验收（注：包括涵闸），未审计结算。说明于2020年10月12日出具，内容为：仅通过分部工程验收，不是验收和结算的最终依据，完成单位工程验收后经审计部门完成并出具结算审核报告，依照审计结果结算后，按照合同约定扣留质保金，一年后无质量问题付清尾款，如有缺陷问题，施工单位必须完成缺陷修复后，通过再竣工验收合格付清尾款。

诉讼过程中，原告于8月13日向本院提出工程造价鉴定申请，认为三方关于蔡湖闸工程的造价有争议，要求进行工程造价鉴定。湖北恒隆项目管理有限公司接受了本院委托，准备进行鉴定，但因原告经两次书面通知提交鉴定相关资料后仍未提交，致使该鉴定案于12月10日被退回。

本院认为，对本案原告与潘志强订立了口头建设工程施工合同、原告是案涉的蔡湖闸工程的实际施工人等事实，当事人均无争议，本院予以认定。经庭审归纳，本案争议焦点是：一、原告实际施工的合同相对人是潘志强还是润宝公司，该施工合同效力如何认定；二、中金兴公司在本案中是否应当承担责任；三、目前本案是否具备工程价款支付条件；四、本案工程价款数额应当如何确定。现分别评判如下：

一、关于原告实际施工的合同相对人是潘志强还是润宝公司，该施工合同效力如何认定的问题

（一）关于原告实际施工的合同相对人是潘志强还是润宝公司的问题。本院认为，在中金兴公司与润宝公司之间的施工合作协议中，乙方落款处由润宝公司盖章，并由潘志强签名。而在此之前，润宝公司已书面委托潘志强为公司代理人，全权负责处理浠水干流防护治理工程（兰溪镇至清泉镇）第一标段项目的一切事宜理，故此，潘志强在取得授权后所从事的相关活动均属委托代理行为，其实施代理行为的法律后果应由润宝公司承受，包括但不限于直接参与工程施工、合同转包、合同分包。原告虽主张案涉工程先由润宝公司转包给潘志强，再由潘志强转包给原告，但潘志强与原告之间并无书面合同，原告也未提交其他证据，润宝公司亦予以否认。故原告的该项主张，本院不予支持，原告实际施工的合同相对人应当认定为润宝公司。

（二）关于案涉施工合同效力如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，尽管原告没有书面承包合同，案涉的蔡湖闸工程已经完工，各方当事人对原告是实际施工人的事实也无异议，但原告作为承包人属于不具有建设工程施工资质的自然人，亦是不争的事实，润宝公司也自认其将承包的工程转包给原告。根据上述法律规定，原告与润宝公司之间的建设工程施工合同依法应当认定为无效。

二、关于中金兴公司在本案中是否应当承担责任的问题

本院认为，合同相对性是债权的基础，债权不具有排他性，除法律另有规定外，合同之债能够且只能对合同当事人产生拘束力。换言之，原则上，合同当事人一方只能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同相对性，旨在保护建设工程领域提供劳务的农民工的合法权益，故应当严格适用该条款，不能随意扩大适用范围。即只有在发包人可能欠付工程价款，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形下，才准许其突破合同相对性，以没有合同关系的发包人为被告主张权

利。该特定情形，主要是指合同相对方破产、下落不明、主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案中，根据查明的事实，浠水干流防洪治理工程（兰溪镇至）2017年度第1标段的发包人是浠水县河道堤防管理局，中金兴公司是承包人，润宝公司是转包人，原告是实际施工人之一。原告将没有合同关系的承包人即中金兴公司列为被告并主张权利，既不符合合同相对性原则，也不符合上述司法解释的规定。据此，中金兴公司在本案中不应承担责任。如润宝公司与中金兴公司之间，或者中金兴公司与浠水县河道堤防管理局之间有争议，可通过其他法律途径解决。中金兴公司关于其与原告没有施工合同关系，原告向其主张工程价款无任何证明依据的辩解意见，本院予以采纳。

三、关于目前本案是否具备工程价款支付条件的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然润宝公司接受中金兴公司转包的防洪治理工程未最终进行整体验收，但是原告仅接受了润宝公司转包的小部分工程，现原告已完成了其所承包的这一小部分工程施工任务，且原告提交的《穿堤建筑物工程分部工程验收鉴定书》足以证实包括原告承包的这一小部分工程在内的穿堤建筑物工程，已由发包人组织勘察、设计、施工、监理等单位验收合格。根据合同相对性原则，原告的权利实现不应受整个工程施工和验收的影响。在原告施工的小部分工程验收合格的情况下，中金兴公司仍有权就整

个工程未通过验收向润宝公司提出抗辩，但润宝公司无权就整个工程未通过验收向原告提出抗辩。故应当认定目前本案已具备支付相应工程价款的条件。润宝公司在庭审中发表的原告参与的工程未整体验收，不具备工程价款支付条件的辩论意见，本院不予采纳。

四、关于本案工程价款数额应当如何确定的问题

原告参照潘志强的结算单另行制作结算单并作为证据向本院提交，该结算单在证据分类上不属于书证，只相当于原告自述，但原告的该等行为应视为其已认可潘志强的结算单。原告提交的由郭仕祥签名的结算单，尽管有部分被撕掉，原告所作的解释“把没用的东西撕掉了”也不具有合理性，但其载明的主要内容均与潘志强提交的结算单一致，且金额一栏完全可以依据已列明的工程量和单价计算出来。原告在庭审中提出的按市场行情来确定工程价格的主张，既与现实中工程价格在施工前通常已由当事人协商一致的习惯做法不符，也与原告在施工前看过潘志强向其出示的杜红兵协议书的背景不符，本院不予支持。在原告与润宝公司（或者潘志强）没有书面合同、原告也无其他证据的情况下，综合以上分析判断，本案工程价款数额应当按照双方认可的、由郭仕祥签名的结算单计算。在参照中金兴公司与润宝公司约定的费用比例25％，扣除费用后，润宝公司应向原告支付的工程价款为344219.54元×（100％－25％）＝258164.66元，而原告的借条和欠条数额共计265015元，大于应付工程价款数额，故润宝公司并未拖欠原告工程价款。润宝公司主张的其他扣款项目及其数额是否有合同或者法律依据，本院不再继续评

判。至于原告提交的金额为2万元的手写单据，因在证据分类上不属于书证，仅相当于原告自述。在润宝公司不认可的情况下，原告所主张的结算单之外的2万元工程价款，因无充分证据证实，本院不予支持。润宝公司关于其已按约定超额支付工程价款的辩解意见，本院予以采纳。

至于原告主张的利息问题，因不存在欠付工程价款的事实，本院不予支持。

综上所述，原告**的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案受理费2842元，减半收取1421元（**己预交），由**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判员　　何志勇

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　何一炜