宁波市镇海智慧城市运营科技有限公司、东蓝数码有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民事判决书

（2018）浙民终899号

上诉人（原审被告）：宁波市镇海智慧城市运营科技有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道中官西路777号汇智大厦9楼南侧。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江之星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东蓝数码有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区启明路818号1幢8号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：张巡礼，北京市中闻律师事务所律师。

上诉人宁波市镇海智慧城市运营科技有限公司（以下简称智慧公司）因与被上诉人东蓝数码有限公司（以下简称东蓝公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

智慧公司上诉请求：撤销一审判决第一项中的违约金部分，改判从2017年4月1日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算违约金。事实和理由：智慧公司认可支付东蓝公司2450万元本金，但对从2017年1月10日起至实际付款之日止按日万分之五计算违约金有异议。1.东蓝公司已经接受智慧公司以2600万元商业承兑汇票支付涉案款项的方式履行付款义务，在持票人未提示付款的情况下，东蓝公司要求支付违约金没有事实和法律依据。在该汇票债务人责任解除前，本案应按票据纠纷审理更为妥当。故根据《中华人民共和国票据法》第七十条，东蓝公司能够主张的应当是“按照中国人民银行规定的利率计算的利息”。2.即使按照基础法律关系进行审理，按日万分之五计算违约金过高，应予调低。订立合同时，合同双方的法定代表人相同，故未仔细审查合同条款，直接从其他合同中复制了日万分之五违约金的条款。本案项目绝大部分系由东蓝公司实施，智慧公司没有利润，且由于项目结束后东蓝公司就撤走了所有人员，没有履行项目维保工作，导致业主有意见，很大程度上造成了项目款的结算逾期。3.东蓝公司的法定代表人于2017年3月14日由***变更为***，实际在同年1月初，***在东蓝公司的工资和职务已被停止，一审法院认为汇票到期日之前合同双方法定代表人相同，东蓝公司知道智慧公司无支付能力而未去承兑的说法不妥。由于汇票的到期日是2017年3月31日，故应从同年4月1日计算违约金。

东蓝公司辩称：同意一审判决结果。

东蓝公司向一审法院起诉，请求判令：智慧公司支付项目款2600万元及逾期付款违约金（从2015年12月30日起算至实际付清日止按日万分之五计算）。

一审法院认定事实：2014年5月19日，东蓝公司与智慧公司签订了《镇海区智慧水务二期建设项目》合同书，约定东蓝公司将依据智慧公司的要求，提供计算机信息系统集成服务；合同总价款为3000万元；双方对报酬的支付及税的承担作了如下约定：1.自合同签订后一个月内，智慧公司向东蓝公司支付合同款中的800万元。2.系统上线运行，并通过初验后十日内，支付合同款项1200万元。3.本项目全部完工，竣工验收后十日内，支付合同款项850万元。4.剩余5%合同款项，计150万元，待项目最终质保期结束后十日内结清（不计息）。5.本合同执行中相关的一切税费均由东蓝公司承担。双方约定质量保证期：服务器及其他硬件设备自项目终验之日起三年，软件开发自项目终验之日起一年。另约定智慧公司应按照合同的约定支付合同价款，否则应按逾期付款总额的每日万分之五向东蓝公司支付违约金。镇海区智慧水务二期建设项目在实施过程中，智慧公司和东蓝公司双方通过《镇海智慧水务项目备忘录》协商一致，明确：东蓝公司不再进行工程应急指挥车的相关采购工作，为此工程额由3000万元变更为2600万元。2016年7月10日，智慧公司和东蓝公司签订了《水务项目补充协议》，合同载明：智慧公司与东蓝公司于2014年5月19日签订的镇海区智慧水务二期建设项目合同及项目备忘录，合同额为2600万元。原合同约定预付款自合同签订后一个月内支付，计800万元，后因项目整体严重延期，协商更改付款方式如下：1.本项目全部完工，竣工验收通过后十日内，智慧公司向东蓝公司支付合同额的95%，计2450万元。2.剩余5%合同款项，计150万元，待项目最终质保期结束后十日内结清（不计息）。本协议一式两份，双方各执一份。2016年12月30日，镇海区智慧水务平台建设项目通过竣工验收，同年12月28日，东蓝公司开具给智慧公司发票23张，总金额为2600万元。同年12月30日，智慧公司开具给东蓝公司三张商业承兑汇票，总金额为2600万元，汇票到期日为2017年3月31日。当时东蓝公司和智慧公司的法定代表人都是***，由于东蓝公司知晓智慧公司无钱归还，故未去承兑。后东蓝公司于2017年12月8日诉至一审法院。一审庭审中智慧公司表示由于其与发包方仍未结算，支付给东蓝公司工程款仍有困难。

一审法院认为，本案一审的争议焦点是：本案是票据纠纷还是计算机软件开发合同纠纷；工程款是否为2600万元；如是，2600万元是否可以全部主张；违约金数额如何确定。

首先，本案的项目款和违约金争议系东蓝公司和智慧公司为履行双方所达成的《镇海区智慧水务二期建设项目》合同书及系列协议所产生的纠纷，虽然智慧公司于2016年12月30日开具给东蓝公司2600万元商业承兑汇票，但由于当时东蓝公司和智慧公司的法定代表人系同一个人，东蓝公司知道智慧公司无钱而未去承兑，现该汇票也已过承兑期限。东蓝公司有权选择计算机软件开发合同纠纷这一基础法律关系起诉并主张权利。对智慧公司关于本案系票据纠纷的辩称不予采信。双方签订的《镇海区智慧水务二期建设项目》合同书、《镇海智慧水务项目备忘录》《水务项目补充协议》等合同系当时双方真实意思表示，合法有效。但《镇海智慧水务项目备忘录》《水务项目补充协议》对《镇海区智慧水务二期建设项目》合同书约定的项目款总额及付款期限等有所变更，应以变更后的约定履行义务。《镇海智慧水务项目备忘录》《水务项目补充协议》确认了本案所涉项目的工程款总额为2600万元。《水务项目补充协议》又明确约定，竣工验收后十日内，智慧公司向东蓝公司支付合同款的95%，计2450万元，剩余5%的合同款（150万元）待项目最终质保期结束后十日内结清。虽然东蓝公司于2016年12月28日开具给智慧公司2600万元发票，智慧公司于同年12月30日开具给东蓝公司2600万商业承兑汇票，但双方并未实际承兑，且东蓝公司按基础法律关系主张权利，故仍应按原约定履行各自的义务。由于双方在《镇海区智慧水务二期建设项目》合同中对智慧公司逾期付款违约金约定为日万分之五，其后再没有对违约金有其他明确的变更或取消，故双方在《镇海区智慧水务二期建设项目》合同中对智慧公司逾期付款违约金的约定对双方仍有约束力且未超过银行同期贷款利率的四倍，该违约金并未过高。对智慧公司要求调低违约金的主张不予支持。合同明确约定按逾期未付款总额每日万分之五向东蓝公司支付违约金，故应按逾期未付款2450万元为基数来计算违约金，违约金应从竣工验收后十日的次日即2017年1月10日起算。东蓝公司诉称要求从2015年12月30日起算没有依据。余下的150万元由于付款期限尚未到期，不予支持。智慧公司提出17%税额部分款项不应计算违约金无合同和法律上的依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年8月8日判决：一、智慧公司于判决生效后十五日内支付东蓝公司项目款2450万元，并支付违约金从2017年1月10日起至实际付款之日止按日万分之五计算；二、驳回东蓝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费215610元，财产保全费5000元，合计220610元，由智慧公司承担178651元，东蓝公司承担41959元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一审判决认定的违约金数额是否恰当。

首先，关于违约金的计算依据。在本案中，虽然智慧公司向东蓝公司开具了金额为2600万元的商业承兑汇票，但东蓝公司未去承兑，现汇票已过承兑期限，故东蓝公司有权选择以基础法律关系主张项目款及违约金。双方当事人在《镇海区智慧税务二期建设项目》合同中约定，智慧公司应按照合同的约定支付合同价款，否则应按逾期付款总额的每日万分之五向东蓝公司支付违约金。智慧公司认为应根据《中华人民共和国票据法》第七十条按照中国人民银行规定的利率计算利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于违约金是否过高的问题。与民间借贷关系中受法律保护的利率相比，每日万分之五的逾期付款违约金在合理范围内，不属于违约金过高的情形。涉案合同系双方当事人真实意思表示，智慧公司认为其在签订合同时未仔细审查合同条款的主张显然不能成立；智慧公司亦未提交有效证据证明东蓝公司对项目款的逾期结算存在过错。故智慧公司的此节上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

最后，关于违约金的起算时间。双方当事人在《水务项目补充协议》中约定：本项目全部完工，竣工验收通过后10日内支付2450万元。经查，涉案项目已于2016年12月30日通过竣工验收，故智慧公司应在2017年1月9日前履行付款义务。智慧公司于竣工验收当日向东蓝公司开具了2600万元商业承兑汇票，而东蓝公司未去承兑。鉴于开具该汇票日期前后，***同为东蓝公司和智慧公司的法定代表人，了解智慧公司的财务状况，故一审法院认定东蓝公司系因知晓智慧公司无钱归还而未去承兑并无不当，违约金也不应从2017年4月1日汇票到期日后开始计算，而应根据上述合同约定，自2017年1月10日起算。

综上，智慧公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35122元，由宁波市镇海智慧城市运营科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长何琼

审判员**中

审判员*宇

二〇一八年一月十六日

书记员***