某某与山东龙格门窗幕墙工程有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0112民初1338号

原告:***，女，1974年7月2日出生，汉族，住济南市历下区。

委托诉讼代理人:丁兆雷，山东鲁泉律师事务所律师。

被告:山东龙格门窗幕墙工程有限公司，住所地：济南市历城区坝王路苏家庄段商业楼，统一社会信用代码：91370112795345167K。

法定代表人：苏志军职务：董事长。

委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。

被告：济南市城市建设投资有限公司，住所地：济南市历下区经十路东10567号，统一社会信用代码：9137010026438811N。

法定代表人：聂军职务：董事长。

委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

原告***与被告山东龙格门窗幕墙工程有限公司（以下简称龙格公司）、济南市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年2月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月1日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人荣潇、王娇，被告龙格公司的委托诉讼代理人肖春美、被告城投公司的委托诉讼代理人孙浩智到庭参加诉讼。庭审结束后，***撤销对荣潇、王娇的委托授权，将委托诉讼代理人变更为丁兆雷。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判令被告山东龙格门窗幕墙工程有限公司、被告济南市城市建设投资有限公司向原告***支付质量保证金252256.2元；2、判令被告山东龙格门窗幕墙工程有限公司、被告济南市城市建设投资有限公司支付占用资金的利息60078.97元（暂计算至起诉之日止），以252256.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息自2016年1月21日开始计算至实际支付之日止；3、判令二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年8月，被告济南市城市建设投资有限公司作为发包方，被告山东龙格门窗幕墙工程有限公司作为供货方，山东三箭建设工程股份有限公司作为承包方签订《铝合金门窗施工合同书》。2013年5月1日，该工程出具了《济南市委党校新校区文体中心建筑工程竣工验收报告》。依据合同约定，剩余5%质量保证金在工程竣工验收合格之日起2年内保修期满30天内无质量问题，一次性无息付清。经济南市中级人民法院审理，案号为（2019）鲁01民终1087号民事判决书认定原告***为该工程的实际施工人，亦是该合同的收款人。但该合同质量保证金二被告至今未向其支付。故为维护原告***的利益，诉至贵院，望判如所请。

龙格公司辩称，1、龙格公司目前仅收到质保金192776.64元，***要求龙格公司支付252256.2元质保金及2016年1月21日起利息，没有事实依据。龙格公司与***之间是挂靠关系。***借用龙格公司名义与建设方签订合同，在建设方未付款的情况下，龙格公司无付款义务。建设方如逾期支付质保金，***应当向建设方主张质保金及利息，龙格公司并无代建设方垫款的义务。2、因***未履行约定维修义务，龙格公司支出大量的维修费用。扣除相关维修费用后，龙格公司不仅不拖欠***质保金，***还需向龙格公司支付维修费用。龙格公司将教学楼、文体中心维修完毕后，建设方在2019年1月25日向公司支付了这两栋楼的质保金192776.64元。但建设方已支付的质保金根本不足以填补龙格公司所支出的维修费用。3、质保金未逾期支付，法院不应支持***的利息主张。质保金支付的前提条件除了质保期满外，还需要质保期内质量问题处理完毕。2019年1月份，龙格公司完成教学楼、文体中心楼的维修。会议中心楼目前仍在维修中，涉案工程的质量问题仍未处理完毕，尚不具备支付全部质保金的付款条件。***要求支付自2016年1月21日起的质保金利息，明显缺乏事实依据，应当驳回其相关诉讼请求。4、龙格公司代***垫付的10000元涉案工程的工程款，***应当返还，我公司替***垫付的维修费用超过保修金部分我公司将另案主张权利。综上，法院应当驳回***的诉讼请求。

城投公司辩称，1、涉案项目经结算造价为5045124.18元，截至2019年1月25日，城投公司已向龙格公司支付款项4985644.61元，剩余未付款项为59479.57元，其中最后一次支付时间为2019年1月25日，系城投公司返还龙格公司的质保金，付款金额为192776.64元。2、城投公司与龙格公司协商一致，剩余质保金59479.57元待会议中心整体竣工验收后支付。自2013年市委党校项目因政策性原因停工，会议中心直至2018年才复工，至今未整体施工完成，经城投公司与龙格公司协商一致，双方一致同意城投公司预留会议中心项目的质保金，待该项目整体验收通过后，再支付给龙格公司，现尚未达到返还期限。3、本案为承揽合同纠纷，城投公司与原告没有合同关系，基于合同相对性原则，原告要求城投公司向其支付款项及违约金没有法律依据。

***围绕其诉讼请求提交以下证据：1、建筑工程竣工验收报告、审核报告，证明涉案工程竣工验收时间2013年5月1日，造价审定值为5045124.18元；2、济南中院（2019）鲁01民终1087号判决书，证明***是涉诉工程的实际施工人，涉案工程工程款应当向***支付，尚有质保金未向***支付；3、《铝合金门窗供货安装合同》、《项目承包合同》，证明依据合同约定，剩余5%质保金保修期满后30天内无质量问题，一次性无息付清，龙格公司应当自收到该款项后三日向***支付，质保金计算方式为5045124.18*0.05=252256.209元；4、授权委托书、企业变更情况，证明签订合同的山东科强机电设备有限公司更名为山东龙格门窗幕墙工程有限公司，龙格公司是本案适格的被告。

龙格公司围绕其诉讼请求提交以下证据:1、历城法院开庭笔录第八页，证明***与龙格公司是挂靠关系，***借用龙格公司名义投标，***作为挂靠一方，在供货安装合同相对方未支付款项的情况下，无权要求龙格公司承担违约责任。***作为实际施工人，对已完工程负有维修义务，质保期内质量问题发生的维修费用应当由***承担；2、济南市委党校新校区维修工程量清单及收据、收条、银行凭证、送货单、维修人工清单及市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单及送货单、铝型材付款凭证、发票、收到条各一宗，证明龙格公司为维修涉案工程支出各项维修费用403691.64元，用质保金抵扣后，龙格公司无再向***支付质保金的义务，***尚欠龙格公司维修费用184808.12元；3、赵四富手机银行账户明细及出具的收条一张，证明***拖欠赵四富文体中心安装费，龙格公司代为垫付1万元，该款项***应返还龙格公司；4、龙格公司与***签订的《项目承包合同》以及（2019）鲁01民终1087号民事判决书，强制扣划回单，证明***现从龙格公司收到工程款4376541.33元；5、市委党校新校区工程现场指挥部第三十六次调度会会议纪要一份；6、龙格公司出具的承诺书一份；7、开庭笔录一页；8、《铝合金门窗供货安装合同》一份。

城投公司围绕其诉讼请求提交以下证据:1、启新基审字（2014）010-2号《审核报告》，证明涉案项目经结算，造价为人民币5045124.18元；2、付款凭证一宗，证明涉案项目城投公司已分九次付款共计人民币4985644.61元，最后一次付款时间为2019年1月25日，付款金额为192776.64元。该笔款项是返还的是教学楼和文体中心部分的质保金。

经本院审理，对当事人无异议的证据，本院认定如下：

2012年8月，甲方城投公司（发包方）与乙方科强公司（供货方，现已更名为龙格公司）、丙方山东三箭建设工程股份有限公司（施工总承包方）签订《铝合金门窗供货安装合同》一份，合同相关内容为:一、工程概况，3、工程规模：教学楼、文体中心、会议中心及部分地下车库铝合金门窗约3660平方米。4、工程承包方式：包工包料……二、采购范围：安装及技术服务范围……本合同项下货物在质保期的免费维护、维修、售后服务等。四、合同价款及结算方式：合同暂定价为1805167.17元，竣工验收合格后据实结算。十一、保修、本合同质保期为2年，在铝合金门窗使用过程中如发生质量问题，……并免费更换原品牌损坏配件，……但因乙方质量问题之外的原因造成返修的费用，由责任人承担。

2012年9月，龙格公司（发包方）与***（承包方）签订《项目承包合同》，合同相关内容为：一、项目、工期及承包方式：1.项目：济南市委党校铝合金门窗工程（二标段），造价约300万元。2.工期：达到建设方要求。3.承包方式：包工包料。二、质量标准：达到建设方要求。三、上缴费用：1.本工程承包方上缴发包方的费用为结算总值2%，承包方提供总结算额100%工程款发票。税款按1.5%缴纳。2.工程开工或者是施工中，所有费用由承包方自理。四、结算：1.工程施工中或者竣工后发包方协助承包方与建设方进行结算，工程款发包方不得留用，到账3日内转入承包人***账户，或直接汇入承包方***的账户。

2012年12月13日，龙格公司向***出具授权委托书，载明：孙玉英系山东科强机电设备有限公司的法定代表人，现授权委托山东科强机电设备有限公司的***为我公司授权代表，已本公司的名义出任济南市市委党校二标段铝合金门窗项目的项目经理负责本工程的项目管理工作。并参加项目部组织的各项会议，代表公司处理一切进度、付款、结算事宜，所签署的一切我均予以承认。授权书底部科强公司盖章，法人孙玉英捺印，***并未签字。

2013年3月21日，市委党校新校区工程现场指挥部第三十六次调度会会议纪要载明：停建学术交流中心、会议中心、文体中心（局部）三个室内单体工程，对停工的三个单体，继续做好内部质量问题整改，对已进场的材料，根据材料的性质，按照减少浪费的原则，采取封存或上墙措施；（二）、各项具体事宜，会议中心、学术交流中心、文体中心所有室内工程及其强电、弱点智能化项目全部停工……。

上述合同签订后，***以山东科强机电设备有限公司名义在市委党校新校区进行了门窗安装施工。2013年12月3日，龙格公司向城投公司及市委党校新校区工程招标合同小组出具承诺书（以下简称承诺书）：我与贵方于2012年8月28日签订的关于济南市委党校新校区工程建设项目铝合金门窗施工合同，我公司承担了二标段教学楼分项工程施工完毕；由于二标段文体中心、会议中心分项工程缓建，不能继续施工，有关部门无法组织竣工验收，达不到合同结算的方案规定……，缓建的单体工程何时继续施工，目前也未有明确的详细日期……。为了降低成本，便于我单位投入的工程款资金及时回笼，我单位申请对现有已完成的工程量进行阶段性结算，并作以下承诺：1、工程结算完毕后，合同约定范围内缓建的单体工程继续施工，如需我单位继续进行工程施工，我单位保证按原合同约定的条款（包括但不限于合同综合单价）继续履行原合同，无额外附加条款。2、提前结算后双方不再追究因单体项目工程缓建解约引起的经济赔偿，法律等一切责任。底部龙格公司加盖公章。

2014年1月20日，城投公司委托山东启新工程项目管理有限公司对市委党校新校区建设工程铝合金门窗供货及安装工程二标段进行了审核，并制作了启新基审字（2014）010-2号审核报告，分项内容主要包括：教学楼工程(2105571.58元)，文体中心工程(1869204.48元)，会议中心工程(1226382.89元)，以上工程审定值合计为5045124.18元。城投公司分别于2012年11月5日向龙格公司支付工程款221661.62元、2012年12月14日向龙格公司支付工程款274214.28元、2012年12月19日向龙格公司支付595705.17元、2013年2月6日向龙格公司支付工程款1499241.33元、2013年7月1日向龙格公司支付526338.57元、2014年1月27日向龙格公司支付材料款1172367.11元、2014年10月29日向龙格公司支付工程款503329.89元，2019年1月25日向龙格公司支付质保金192776.64元，以上城投公司已共计向龙格公司支付涉案工程的工程款4985634.61元，尚有59489.57元未支付。其中2019年1月25日支付的192776.64元系返还龙格公司的质保金（涉案的文体中心及教学楼）。

2018年5月29日，***诉龙格公司承揽合同纠纷一案，诉至本院，本院作出（2018）鲁0112民初4501号民事判决书，认定***为该工程的实际施工人，判令龙格公司支付***工程款51万元。双方均不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，2019年3月18日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终1087号民事判决书，维持本院支付工程款51万元判项，加判支付相应的利息损失。

本案庭审后，城投公司向本院提交《关于市委党校会议中心复工部分门窗维修的说明》一份（以下简称说明），载明教学楼于2013年6月竣工并交付使用，文体中心于2015年复工建设，于2016年12月竣工交付使用，期间由***负责维修。会议中心于2018年9月复工，由龙格公司派人进行了维修。其中维修清单载明，2018年11月，文体中心更换电动开窗机33个，开窗器控制箱2个；教学楼、文体中心更换及维修地弹门24个、地弹门锁16套及部分门窗打胶。2019年1月至2020年6月期间，会议中心维修链条开窗机、开窗控制箱等设备。

本案争议焦点如下：一、***与龙格公司之间是否存在欠款253356.2元的事实。

***主张，其系涉案工程的实际施工人，依据合同约定，剩余5%的质保金在工程竣工验收合格之日起2年内保修期满30天内无质量问题，应一次性无息付清，故两被告应支付剩余的质保金252256.2元。龙格公司主张，教学楼的竣工验收时间为2013年5月1日，但不能证明文体中心与会议中心的也已竣工验收，根据2013年3月21日市委党校新校区会议纪要载明：学术交流中心，会议中心、文体中心（局部）三个单体室内工程停建。2013年12月3日，龙格公司也已向城投公司及市委党校新校区工程招标合同小组出具承诺函要求对工程量进行阶段性结算。文体中心和会议中心质保期未满，质保金支付条件尚不具备，工程质量出现问题后，***拒不履行维修义务，龙格公司有权暂扣质保金，扣除费用后，龙格公司已经无需再向***支付款项，***需要向龙格公司支付超出质保金外的维修费用。

本院认为，2013年12月3日龙格公司出具的承诺书，***虽未签字，但***及龙格公司均以此为依据对涉案工程进行了结算，后续城投公司也以此为据支付工程款，并有***和龙格公司领取，该承诺书应为龙格公司与***共同意思表示，对双方均具有约束力。根据该承诺书约定，涉案工程的结算为阶段性结算，龙格公司对停工工程复工时，继续履行施工和维修义务，上述承诺，系对涉案工程原合同的竣工期限及相应质保期进行了变更并达成一致意见，***是涉案工程的实际施工人，对其应当知道对其具有约束力。***在工程已先行结算的情况下，后续应该继续履行维修义务。但***依据承诺函约定在对涉案工程履行部分保修义务后，于2017年4月份撤离现场，以后的维修实际由龙格公司负责。在涉案工程复工后，原、被告双方陈述的质保维修项目不一致，且没有直接证据予以证实各自的维修项目，城投公司作为项目的发包方，对各项目的质保维修均参与其中，相对于龙格公司及***地位中立，其陈述客观真实，本院予以采信。根据城投公司的陈述，教学楼于2013年6月竣工交付使用，则质保期到2015年6月份，文体中心于2016年12月竣工使用，则质保期到2018年12月份。因此，截止目前，教学楼、文体中心的质保期均已届满，即教学楼质保金为102120.22元，（即2105571.58*97%*5%），文体中心质保金为90656.42元，（即1869204.48*97%*5%），以上合计192776.64元，城投公司已经支付给龙格公司，上述工程中，教学楼由***维修，因此教学楼的质保金应支付给***。关于文体中心的质保维修，根据城投公司提供的说明以及龙格公司向本院提交清单等证据，2018年11月，龙格公司实际维修情况如下：文体中心更换电动开窗机33个，更换开窗控制器2个，更换地弹门锁10套，维修地弹门11个及部分门窗的打胶；教学楼维修地弹门13个，更换地弹门锁6套以及部分门窗的打胶。文体中心质保期内，***未提交证据证实其已经尽到维修义务。故该期间是由龙格公司代为维修，因此龙格公司可以就其替代***所尽保修义务而支出的费用，与其收到的应当支付的***的教学楼的保修费相互抵销，龙格公司在质保期以外维修的教学楼等实际支出，不应与***享有的质保金相互抵销。

上述龙格公司代维修的实际支出，城投公司未提交维修单价，本院参考龙格公司提供维修清单予以认定，具体如下：文体中心更换电动开窗机33个，更换开窗控制器2个，更换地弹门锁10套，维修地弹门11个及部分门窗打胶，以上费用共计97483.8元，因城投公司已向龙格公司支付质保金192776.64元，其中包含教学楼的质保金102120.22元，龙格公司应支付给***，文体中心质保金90656.42元，龙格公司替代***维修的费用合计97483.8元，龙格公司收到的教学楼、文体中心质保金费用与代***支付的维修费用相互折抵后，龙格公司还应返还***质保金95292.84元。涉案工程中会议中心于2018年9月复工，现尚未竣工，质保期未满，且在质保期内***也未履行维修义务，***对该质保金的主张不应得到支持。

二、城投公司是否应承担对***的付款义务。

城投公司主张，城投公司与原告没有合同关系，基于合同相对性原则，原告要求城投公司向其支付款项及违约金没有法律依据。截至2019年1月25日，城投公司已累计支付金额为4985644.61元。自2013年市委党校项目因政策性原因停工，会议中心直至2018年才复工，至今未整体施工完成，经城投公司与龙格公司协商一致，双方一致同意预留会议中心项目的质保金，待该项目整体验收通过后，再支付给龙格公司。会议中心项目至今尚未完工，剩余质保金尚未达到返还期限。本院认为，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人***向城投公司主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”。城投公司已支付了大部分工程款，且已经与龙格公司约定了质保金的返还期限，龙格公司也不存在严重影响实际施工人***权利实现的情形，故其要求城投公司承担付款义务，本院不予支持。

综上所述，涉案工程在涉及政策性原因停工后，龙格公司向发包单位出具承诺函，变更了原合同约定的竣工及质保期限，竣工结算报告并非结算，而系阶段性结算，该变更的效力是作为涉案工程实际施工人明知的，对其具有约束力。其后龙格公司替代***承担保修义务而支付的费用应与***应取得质保金相抵销。其请求城投公司支付质保金的请求缺乏事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条。第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、山东龙格门窗幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***质保金95292.84元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2993元，由山东龙格门窗幕墙工程有限公司负担913元，***负担2080元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　黄笃勇

二〇二〇年六月三十日

书记员　　韩鹏辉