某某与山东龙格门窗幕墙工程有限公司等承揽合同纠纷二审2020鲁0民终9456某某判决书.doc判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

鲁01民终9456号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年7月2日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：丁兆雷，山东鲁泉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东龙格门窗幕墙工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：苏志军，董事长。

委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济南市城市建设投资有限公司，住所地济南市。

法定代表人：聂军，董事长。

委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰(济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东龙格门窗幕墙工程有限公司（以下简称龙格公司）、济南市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由龙格公司、城投公司承担。事实和理由:1.***自2012年9月与龙格公司签订的《项目承包协议》，***为实际施工人进行门窗安装施工；据城投公司答辩述称“2013年中共济南市委党校（以下简称市委党校）项目因政策性原因停工”（注：涉案项目主体已完工，由于项目超标暂停收尾和验收），涉案项目于2013年5月1日对包括***在内的门窗安装工程“现有已完成的工程量”部分进行竣工验收，验收结论“该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，工程质量合格，一致通过竣工验收”；2014年1月20日启新基审字（2014）010-2号审核报告，“现有已完成的工程量”部分的工程造价审定值5045124.18元。2014年10月30日城投公司累计付款4792868.08元，完成合同约定95%的付款义务。建设单位依据合同的约定比例付款，也证明***承包的涉案项目，“现有已完成的工程量”部分的施工全部完成并合格。依据合同约定的比例就剩质保金5%即252256.2元未付，2年后即2015年5月1日质保期届满后支付。2015年5月1日“现有已完成的工程量”部分的质保期届满，***主张质保金的条件已具备。***履行了合同的义务，应视为涉案合同已经履行完毕;2.一审城投公司于2020年6月17日提供的《关于市委党校会议中心复工部分门窗维修的说明》自认“涉案教学楼于2013年6月竣工验收并交付使用，文体中心2015年6月复工建设，期间联系该单位项目负责人***进行维修，委派张希大维修了部分损坏门窗，2016年12月竣工验收并交付使用”。且不说城投公司陈述的2016年12月竣工验收的时间是否正确，就城投公司这一证据内容充分证明了涉案“教学楼”和“文体中心”是***完成竣工验收并交付使用的，包括维修维护工作。2017年4月份***撤离现场，并不能认为停止了保修服务，保修期内的售后服务一直是由***派人完成。一审法院却认定市委党校新校区工程建设项目部出具的说明：“文体中心”是“2016年12月竣工验收并使用”，该证明与2013年5月1日对包括***在内的门窗安装工程“现有已完成的工程量”部分进行竣工验收，验收结论“该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，工程质量合格，一致通过竣工验收”相互矛盾，不符合常理，况且市委党校新校区工程建设项目部没有新的验收合格的证据证明，龙格公司与市委党校新校区工程建设项目部合作完成部分收尾工程，他们之间存在利害关系，市委党校出具的《说明》不符合证据规则，不能作为定案依据。一审法院认定由龙格公司完成“文体中心”项目的维修，混淆了“现有已完成的工程量”部分质保期内和质保期外的时间界限，系认定事实错误;3.涉案项目自2013年5月1日交付市委党校使用至今，使用期间一直没有大的维修问题，***维修人员朱绍顺和许钦刚一直在做售后服务，包括龙格公司向法庭提供的维修证据《济南市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单》中所列维修记录都是***维修人员朱绍顺和许钦刚所做，并非龙格公司维修的。***在保修期内已经尽到了维修义务。“教学楼”和“文体中心”已经交付市委党校使用。龙格公司称，入场后发现门窗没打胶、门窗缺失、变形、损坏等诸多质量问题，涉案“教学楼”和“文体中心”，市委党校已入住使用多年，如果市党校办公室缺失这么多玻璃和配件，历经几个春夏秋冬怎么能正常使用办公?明显不符合实际，龙格公司提供的维修费用明细，存在弄虚作假，颠倒黑白，不排除与市委党校项目部恶意串通，侵害***的利益；4.在竣工验收后和付款之前，付款方城投公司要求***出具《承诺函》，承诺函内容恰恰证明了涉案工程结算的是“现有已完成的工程量”部分进行阶段性结算，《承诺函》承诺，工程结算完毕后，合同约定范围内缓建的单体工程继续施工，如需我单位继续进行工程施工，我单位保证按原合同约定的条款继续履行原合同，无额外附加条款；提前结算后双方不再追究因单体项目工程缓建解约引起的经济赔偿，法律等一切责任。言外之意，如果用***继续施工，***依据《承诺函》的承诺完成施工任务，如果不用***施工，市委党校新校区工程建设项目部可以选择第三方来完成施工。而本案涉案项目市委党校新校区工程建设项目部选择了第三方龙格公司来完成项目及质保期之外的维修。这是市委党校新校区工程建设项目部与龙格公司建立的新合作法律关系，这与本案是两个法律关系;5.在保修期内，***作为实际施工人，对施工的涉案工程项目负有法定的保修责任，但城投公司也负有通知***来维修的法定通知义务。因城投公司没有履行通知义务，而是另行委托龙格公司对涉案工程进行维修，产生的维修费用不应由***承担。而***从来没有收到龙格公司、城投公司要求维修的通知，龙格公司、城投公司在一审中陈述，联系不上***，这与事实不符。在***与龙格公司工程款纠纷一案中，***与龙格公司、城投公司经常在法庭见面，龙格公司从未提及维修之事，在2019年11月6日执行阶段也没有提过收到质保金的事。龙格公司、城投公司没有提交通知***维修的证据，一审法院认定***没有尽到维修义务系一审法院认定事实不清；6.一审法院对龙格公司、城投公司提供的票据证据，疑点颇多，涉嫌伪造拼凑的证据。龙格公司举证花费共计403691.64元，但单据显示的是更换新的门窗而非维修，多数显示用在郭店工地，非涉案项目。龙格公司提交的总表，与后附单据无法一一对应，其中清单中所列门窗的宽度、高度、数量与龙格公司提交的济南杰派玻璃有限公司送货欠款单，所列明的门窗宽度、高度、数量不一致，且材料款支付无售出公司的收款证明。一审法院认定上述证据有效错误；7.由于涉案项目超标建设，害怕中央查处，擅自停工，应由发包方城投公司承担违约责任，由此造成的增加费用和***安装的门窗配件的损坏和给***造成其它的经济损失，应均由城投公司承担；8.龙格公司于2019年1月25日收到城投公司支付的质保金192776.64元，应直接汇入承包方***的账户。龙格公司既不告知***也不向***支付收到的质保金，构成根本性违约，应承担自2019年1月25日至今占用***质保金的违约损失；9.龙格公司单方在质保期届满后，向城投公司承诺延长涉诉工程质保期，是龙格公司与城投公司新的法律关系，与***没有关系，应由涉案工程的权利人或龙格公司自行承担与***无关。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持***的上诉请求。

龙格公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，承诺函虽然是龙格公司提供，但该承诺函的内容是***未进行阶段性结算要求龙格公司配合出具的，所以该承诺函是具有约束力的。从该承诺函的内容可知二标段教学楼的工程是在2013年施工完毕的，但文体中心、会议中心工程为缓建，***承诺在工程复工后继续履行合同，其中自然也包含施工工程的质量保修义务，由此可知在除教学楼外工程未完工的情况下，***主张教学楼、文体中心、会议中心的质保金全部从2013年起算无事实及法律依据。合同约定质保金应当自工程验收合格之日起算，因此，文体中心、会议中心应当从实际竣工之日起开始起算质保期，一审认定事实正确。关于质保期内的维修义务通知问题，一审中龙格公司已提交了***在一审法院起诉工程欠款纠纷一案中2018年8月29日庭审笔录，***自述“2018年1月13日其到城投公司索要质保金，城投公司未支付，要求其维修后支付。”但***拒绝继续履行维保义务，2018年11月城投公司才通知龙格公司维保。由此可知，是***拒绝履行维保义务。关于维修费用龙格公司提供了维修工人工时统计、向维修工人付款的银行流水、维修所需材料的到货单及发票、货款支付凭证，且有城投公司的确认，足以证明龙格公司实际履行了涉案工程的维修义务。

城投公司辩称，一、城投公司已经履行工程款支付义务，剩余质保金尚未满足返还期限，不存在欠付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2013年涉案项目因政策性原因停工，龙格公司向城投公司出具承诺书，根据该承诺书，涉案工程文体中心、会议中心因缓建，无法组织竣工验收，龙格公司申请对工程进行阶段性结算，并待项目复工后继续履行施工和维修义务，***对上述承诺书也予以认可。可见，上述承诺实际对涉案工程原合同约定的竣工期限及质保期进行了变更。涉案文体中心自2015年6月复工，教学楼及文体中心于2019年1月22日经市委党校确认质保期满，而会议中心自2018年9月复工后至今仍未完成整体施工，城投公司与龙格公司经协商，返还教学楼及文体中心质保金，会议中心质保金待项目整体验收通过后返还。2019年1月25日，城投公司支付龙格公司教学楼、文体中心工程对应质保金192776.64元，至此，城投公司已经累计支付4985644.61元，履行了工程款的支付义务，剩余59479.57元均为会议中心质保金。一审判决认定城投公司已经支付了大部分工程款，且已与龙格公司约定了质保金的支付期限，未支持***对城投公司的诉求是正确的。二、***要求城投公司在欠付工程款范围内对其承担支付责任无法律依据。本案城投公司预留金额仅为部分质保金，且***已在龙格公司取得了工程的全部进度款，其要求城投公司支付所诉款项及违约金没有法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令龙格公司、城投公司向***支付质量保证金252256.2元；2.判令龙格公司、城投公司支付占用资金的利息60078.97元（暂计算至起诉之日止），以252256.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息自2016年1月21日开始计算至实际支付之日止；3.龙格公司、城投公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月，甲方城投公司（发包方）与乙方科强公司（供货方，现已更名为龙格公司）、丙方山东三箭建设工程股份有限公司（施工总承包方）签订《铝合金门窗供货安装合同》一份，合同相关内容为:一、工程概况，3、工程规模：教学楼、文体中心、会议中心及部分地下车库铝合金门窗约3660平方米。4、工程承包方式：包工包料……二、采购范围：安装及技术服务范围……本合同项下货物在质保期的免费维护、维修、售后服务等。四、合同价款及结算方式：合同暂定价为1805167.17元，竣工验收合格后据实结算。十一、保修、本合同质保期为2年，在铝合金门窗使用过程中如发生质量问题，……并免费更换原品牌损坏配件，……但因乙方质量问题之外的原因造成返修的费用，由责任人承担。

2012年9月，龙格公司（发包方）与***（承包方）签订《项目承包合同》，合同相关内容为：一、项目、工期及承包方式：1.项目：济南市委党校铝合金门窗工程（二标段），造价约300万元。2.工期：达到建设方要求。3.承包方式：包工包料。二、质量标准：达到建设方要求。三、上缴费用：1.本工程承包方上缴发包方的费用为结算总值2%，承包方提供总结算额100%工程款发票。税款按1.5%缴纳。2.工程开工或者是施工中，所有费用由承包方自理。四、结算：1.工程施工中或者竣工后发包方协助承包方与建设方进行结算，工程款发包方不得留用，到账3日内转入承包人***账户，或直接汇入承包方***的账户。

2012年12月13日，龙格公司向***出具授权委托书，载明：孙玉英系山东科强机电设备有限公司的法定代表人，现授权委托山东科强机电设备有限公司的***为我公司授权代表，已本公司的名义出任市委党校二标段铝合金门窗项目的项目经理负责本工程的项目管理工作。并参加项目部组织的各项会议，代表公司处理一切进度、付款、结算事宜，所签署的一切我均予以承认。授权书底部科强公司盖章，法人孙玉英捺印，***并未签字。

2013年3月21日，市委党校新校区工程现场指挥部第三十六次调度会会议纪要载明：“停建学术交流中心、会议中心、文体中心（局部）三个室内单体工程”；“对停工的三个单体，继续做好内部质量问题整改，对已进场的材料，根据材料的性质，按照减少浪费的原则，采取封存或上墙措施”;”（二）各项具体事宜，会议中心、学术交流中心、文体中心所有室内工程及其强电、弱点智能化项目全部停工……。”

上述合同签订后，***以山东科强机电设备有限公司名义在市委党校新校区进行了门窗安装施工。2013年12月3日，龙格公司向城投公司及市委党校新校区工程招标合同小组出具承诺书（以下简称承诺书）：我与贵方于2012年8月28日签订的关于济南市委党校新校区工程建设项目铝合金门窗施工合同，我公司承担了二标段教学楼分项工程施工完毕；由于二标段文体中心、会议中心分项工程缓建，不能继续施工，有关部门无法组织竣工验收，达不到合同结算的方案规定……，缓建的单体工程何时继续施工，目前也未有明确的详细日期……。为了降低成本，便于我单位投入的工程款资金及时回笼，我单位申请对现有已完成的工程量进行阶段性结算，并作以下承诺：1、工程结算完毕后，合同约定范围内缓建的单体工程继续施工，如需我单位继续进行工程施工，我单位保证按原合同约定的条款（包括但不限于合同综合单价）继续履行原合同，无额外附加条款。2、提前结算后双方不再追究因单体项目工程缓建解约引起的经济赔偿，法律等一切责任。底部龙格公司加盖公章。

2014年1月20日，城投公司委托山东启新工程项目管理有限公司对市委党校新校区建设工程铝合金门窗供货及安装工程二标段进行了审核，并制作了启新基审字（2014）010-2号审核报告，分项内容主要包括：教学楼工程(2105571.58元)，文体中心工程(1869204.48元)，会议中心工程(1226382.89元)，以上工程审定值合计为5045124.18元。城投公司分别于2012年11月5日向龙格公司支付工程款221661.62元、2012年12月14日向龙格公司支付工程款274214.28元、2012年12月19日向龙格公司支付595705.17元、2013年2月6日向龙格公司支付工程款1499241.33元、2013年7月1日向龙格公司支付526338.57元、2014年1月27日向龙格公司支付材料款1172367.11元、2014年10月29日向龙格公司支付工程款503329.89元，2019年1月25日向龙格公司支付质保金192776.64元，以上城投公司已共计向龙格公司支付涉案工程的工程款4985634.61元，尚有59489.57元未支付。其中2019年1月25日支付的192776.64元系返还龙格公司的质保金（涉案的文体中心及教学楼）。

2018年5月29日，***诉龙格公司承揽合同纠纷一案，诉至一审法院，一审法院作出（2018）鲁0112民初4501号民事判决书，认定***为该工程的实际施工人，判令龙格公司支付***工程款51万元。双方均不服该判决，上诉至本院，2019年3月18日，本院作出（2019）鲁01民终1087号民事判决书，维持一审判决，并加判龙格公司支付相应的利息损失。

本案庭审后，城投公司向一审法院提交《关于市委党校会议中心复工部分门窗维修的说明》一份（以下简称说明），载明教学楼于2013年6月竣工并交付使用，文体中心于2015年复工建设，于2016年12月竣工交付使用，期间由***负责维修。会议中心于2018年9月复工，由龙格公司派人进行了维修。其中维修清单载明，2018年11月，文体中心更换电动开窗机33个，开窗器控制箱2个；教学楼、文体中心更换及维修地弹门24个、地弹门锁**及部分门窗打胶。2019年1月至2020年6月期间，会议中心维修链条开窗机、开窗控制箱等设备。

一审法院认为，本案争议焦点如下：一、***与龙格公司之间是否存在欠款253356.2元的事实。***主张，其系涉案工程的实际施工人，依据合同约定，剩余5%的质保金在工程竣工验收合格之日起2年内保修期满30天内无质量问题，应一次性无息付清，故两被告应支付剩余的质保金252256.2元。龙格公司主张，教学楼的竣工验收时间为2013年5月1日，但不能证明文体中心与会议中心的也已竣工验收，根据2013年3月21日市委党校新校区会议纪要载明：学术交流中心，会议中心、文体中心（局部）三个单体室内工程停建。2013年12月3日，龙格公司也已向城投公司及市委党校新校区工程招标合同小组出具承诺函要求对工程量进行阶段性结算。文体中心和会议中心质保期未满，质保金支付条件尚不具备，工程质量出现问题后，***拒不履行维修义务，龙格公司有权暂扣质保金，扣除费用后，龙格公司已经无需再向***支付款项，***需要向龙格公司支付超出质保金外的维修费用。2013年12月3日龙格公司出具的承诺书，***虽未签字，但***及龙格公司均以此为依据对涉案工程进行了结算，后续城投公司也以此为据支付工程款，并有***和龙格公司领取，该承诺书应为龙格公司与***共同意思表示，对双方均具有约束力。根据该承诺书约定，涉案工程的结算为阶段性结算，龙格公司对停工工程复工时，继续履行施工和维修义务，上述承诺，系对涉案工程原合同的竣工期限及相应质保期进行了变更并达成一致意见，***是涉案工程的实际施工人，对其应当知道对其具有约束力。***在工程已先行结算的情况下，后续应该继续履行维修义务。但***依据承诺函约定在对涉案工程履行部分保修义务后，于2017年4月份撤离现场，以后的维修实际由龙格公司负责。在涉案工程复工后，双方陈述的质保维修项目不一致，且没有直接证据予以证实各自的维修项目，城投公司作为项目的发包方，对各项目的质保维修均参与其中，相对于龙格公司及***地位中立，其陈述客观真实，一审法院予以采信。根据城投公司的陈述，教学楼于2013年6月竣工交付使用，则质保期到2015年6月份，文体中心于2016年12月竣工使用，则质保期到2018年12月份。因此，截止目前，教学楼、文体中心的质保期均已届满，即教学楼质保金为102120.22元，（即2105571.58*97%*5%），文体中心质保金为90656.42元，（即1869204.48*97%*5%），以上合计192776.64元，城投公司已经支付给龙格公司，上述工程中，教学楼由***维修，因此教学楼的质保金应支付给***。关于文体中心的质保维修，根据城投公司提供的说明以及龙格公司向一审法院提交清单等证据，2018年11月，龙格公司实际维修情况如下：文体中心更换电动开窗机33个，更换开窗控制器2个，更换地弹门锁10套，维修地弹门11个及部分门窗的打胶；教学楼维修地弹门13个，更换地弹门锁6套以及部分门窗的打胶。文体中心质保期内，***未提交证据证实其已经尽到维修义务。故该期间是由龙格公司代为维修，因此龙格公司可以就其替代***所尽保修义务而支出的费用，与其收到的教学楼的保修费相互抵销，龙格公司在质保期以外维修的教学楼等实际支出，不应与***享有的质保金相互抵销。上述龙格公司代维修的实际支出，城投公司未提交维修单价，一审法院参考龙格公司提供维修清单予以认定，具体如下：文体中心更换电动开窗机33个，更换开窗控制器2个，更换地弹门锁10套，维修地弹门11个及部分门窗打胶，以上费用共计97483.8元，因城投公司已向龙格公司支付质保金192776.64元，其中包含教学楼的质保金102120.22元，龙格公司应支付给***，文体中心质保金90656.42元，龙格公司替代***维修的费用合计97483.8元，龙格公司收到的教学楼、文体中心质保金费用与代***支付的维修费用相互折抵后，龙格公司还应返还***质保金95292.84元【102120.22元-（97483.8元-90656.42元）】。涉案工程中会议中心于2018年9月复工，现尚未竣工，质保期未满，且在质保期内***也未履行维修义务，***对该质保金的主张不应得到支持。二、城投公司是否应承担对***的付款义务。城投公司主张，城投公司与***没有合同关系，基于合同相对性原则，***要求城投公司向其支付款项及违约金没有法律依据。截至2019年1月25日，城投公司已累计支付金额为4985644.61元。自2013年市委党校项目因政策性原因停工，会议中心直至2018年才复工，至今未整体施工完成，经城投公司与龙格公司协商一致，双方一致同意预留会议中心项目的质保金，待该项目整体验收通过后，再支付给龙格公司。会议中心项目至今尚未完工，剩余质保金尚未达到返还期限。一审法院认为，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人***向城投公司主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”。城投公司已支付了大部分工程款，且已经与龙格公司约定了质保金的返还期限，龙格公司也不存在严重影响实际施工人***权利实现的情形，故其要求城投公司承担付款义务，一审法院不予支持。

综上所述，涉案工程在涉及政策性原因停工后，龙格公司向发包单位出具承诺函，变更了原合同约定的竣工及质保期限，竣工结算报告并非结算，而系阶段性结算，该变更的效力是作为涉案工程实际施工人明知的，对其具有约束力。其后龙格公司替代***承担保修义务而支付的费用应与***应取得质保金相抵销。其请求城投公司支付质保金的请求缺乏事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条。第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、龙格公司于判决生效之日起十日内支付***质保金95292.84元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2993元，由龙格公司负担913元，***负担2080元。

二审中，***提交如下证据：证据一：1.(2018)鲁0112民初4501号案件《开庭传票》两份、《受理执行案件通知书》一份；2.***和龙格公司《执行和解协议书》一份；3.录音一份。拟证明联系不上***的陈述是不成立的；***拒绝履行保修义务的陈述也是不成立的；龙格公司在2019年11月6日前没有在涉案项目上产生维修费用，进一步证明龙格公司不存在大量更换配件的事情。证据二：市委党校照片一组。拟证明涉案项目济南市委党校管理严格，停建时根据市委党校要求门窗封闭无人使用，此情况下五年的时间不可能出现“缺失、变形、损坏”等质量问题。证据三：《市委党校电动开窗机安装合同》一份。拟证明《市委党校电动开窗机安装合同》由张希大和赵四富签订于2015年7月3日。而龙格公司在一审庭审中提供的赵四富的公司济南帝景智能科技有限公司出具的三张收据证明安装的时间是2018年11月10日至2019年1月20日，该收据明显是空白盖章后填写的内容，并且连号，明显是伪造的假证据。证据四：《市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单》维修情况说明一份。拟证明一审法院认定该工程量清单是龙格公司所为是错误的。《济南市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单》内容明细均由***派人维修服，费用是由***给付的。经质证龙格公司认为，证据一与本案无关联性，在双方工程款纠纷一案中***已经明确表示不履行维修义务，所以在后期自行维修的。证据二照片与本案无关联性。关于证据三，龙格公司提交的张希大和赵四富签订的合同不是证明质保期内的维修费用，而是2018年龙格公司向赵四富购买门窗时，赵四富向龙格公司要求龙格公司代***垫付2015年的工程款，否则拒绝提供门窗，龙格公司向赵四富垫付1万余元的欠款。证据四为诉讼后形成的，并非实际情况记载，且仅有施工人员信息记载，不能证明是由***方施工的。城投公司质证称，上述证据均不属于新证据，证据三、四真实性的无法确认，证据一、二与本案无关联性，且该四组证据均无法证明***所称的证明目的，其证明目的均是在上述证据上推测产生。同时，部分证据是***单方制作，四组证据均不能证明案件客观事实。经审查本院认为，证据一、证据二、证据三均与本案缺乏关联性，不能证明其主张的事实；证据四工程量清单，龙格公司与城投公司对证据真实性均不予认可，且该清单载明的维修时间与龙格公司的维修时间不一致，不足以否定龙格公司进行维修的事实。对***提交的上述证据，本院亦不采信。

经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是龙格公司所主张的维修费用是否能与***主张的质保金相抵消。本院认为，***系涉案涉案门窗项目的实际施工人，在质保期内其负有维修义务，龙格公司代其履行维修义务所产生的费用最终应由***承担。由于龙格公司尚有质保金192776.64元未支付给***，因此一审判决维修费用与等额的质保金抵消并无不当。***主张龙格公司出具的承诺书系其单方行为，对其无约束力。但涉案施工合同系龙格公司与城投公司所签订，后续双方依据该承诺书进行了阶段性结算，***系龙格公司授权代表，且其对承诺书内容及结算未提出异议，故承诺书对***具有约束力。对***的前述主张，本院不予采纳。根据承诺书的约定，因相关工程缓建，双方结算系对已完工项目的阶段性结算，后续如继续施工，龙格公司承诺按原合同约定的条款履行。故一审判决认定承诺书对合同的竣工期限及质保期限进行了变更并无不当，***对此所提异议理由不能成立。关于维修义务的通知问题，***在与龙格公司工程款纠纷一案中自述城投公司曾要求其履行维修义务，本案中亦主张履行了维修义务，其主张龙格公司未履行维修通知义务的上诉理由显属不当，故本院不予采信。关于维修费用问题，双方对此陈述不一，一审法院根据龙格公司提交的维修凭证，结合城投公司提供的说明，确定龙格公司的维修费用并无不当。关于城投公司的责任问题，城投公司按约定履行了付款义务，***主张其承担还款责任，没有法律依据，本院不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5986元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　宋海东

二〇二〇年十月十日

书记员　　张希静

上诉人（原审原告）：***，女，1974年7月2日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：丁兆雷，山东鲁泉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东龙格门窗幕墙工程有限公司，，住所地济南市

法定代表人：苏志军，董事长。

委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济南市城市建设投资有限公司，，住所地济南市

法定代表人：聂军，董事长。

委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰(济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东龙格门窗幕墙工程有限公司（以下简称龙格公司）、济南市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由龙格公司、城投公司承担。事实和理由:1.***自2012年9月与龙格公司签订的《项目承包协议》，***为实际施工人进行门窗安装施工；据城投公司答辩述称“2013年中共济南市委党校（以下简称市委党校）项目因政策性原因停工”（注：涉案项目主体已完工，由于项目超标暂停收尾和验收），涉案项目于2013年5月1日对包括***在内的门窗安装工程“现有已完成的工程量”部分进行竣工验收，验收结论“该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，工程质量合格，一致通过竣工验收”；2014年1月20日启新基审字（2014）010-2号审核报告，“现有已完成的工程量”部分的工程造价审定值5045124.18元。2014年10月30日城投公司累计付款4792868.08元，完成合同约定95%的付款义务。建设单位依据合同的约定比例付款，也证明***承包的涉案项目，“现有已完成的工程量”部分的施工全部完成并合格。依据合同约定的比例就剩质保金5%即252256.2元未付，2年后即2015年5月1日质保期届满后支付。2015年5月1日“现有已完成的工程量”部分的质保期届满，***主张质保金的条件已具备。***履行了合同的义务，应视为涉案合同已经履行完毕;2.一审城投公司于2020年6月17日提供的《关于市委党校会议中心复工部分门窗维修的说明》自认“涉案教学楼于2013年6月竣工验收并交付使用，文体中心2015年6月复工建设，期间联系该单位项目负责人***进行维修，委派张希大维修了部分损坏门窗，2016年12月竣工验收并交付使用”。且不说城投公司陈述的2016年12月竣工验收的时间是否正确，就城投公司这一证据内容充分证明了涉案“教学楼”和“文体中心”是***完成竣工验收并交付使用的，包括维修维护工作。2017年4月份***撤离现场，并不能认为停止了保修服务，保修期内的售后服务一直是由***派人完成。一审法院却认定市委党校新校区工程建设项目部出具的说明：“文体中心”是“2016年12月竣工验收并使用”，该证明与2013年5月1日对包括***在内的门窗安装工程“现有已完成的工程量”部分进行竣工验收，验收结论“该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，工程质量合格，一致通过竣工验收”相互矛盾，不符合常理，况且市委党校新校区工程建设项目部没有新的验收合格的证据证明，龙格公司与市委党校新校区工程建设项目部合作完成部分收尾工程，他们之间存在利害关系，市委党校出具的《说明》不符合证据规则，不能作为定案依据。一审法院认定由龙格公司完成“文体中心”项目的维修，混淆了“现有已完成的工程量”部分质保期内和质保期外的时间界限，系认定事实错误;3.涉案项目自2013年5月1日交付市委党校使用至今，使用期间一直没有大的维修问题，***维修人员朱绍顺和许钦刚一直在做售后服务，包括龙格公司向法庭提供的维修证据《济南市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单》中所列维修记录都是***维修人员朱绍顺和许钦刚所做，并非龙格公司维修的。***在保修期内已经尽到了维修义务。“教学楼”和“文体中心”已经交付市委党校使用。龙格公司称，入场后发现门窗没打胶、门窗缺失、变形、损坏等诸多质量问题，涉案“教学楼”和“文体中心”，市委党校已入住使用多年，如果市党校办公室缺失这么多玻璃和配件，历经几个春夏秋冬怎么能正常使用办公?明显不符合实际，龙格公司提供的维修费用明细，存在弄虚作假，颠倒黑白，不排除与市委党校项目部恶意串通，侵害***的利益；4.在竣工验收后和付款之前，付款方城投公司要求***出具《承诺函》，承诺函内容恰恰证明了涉案工程结算的是“现有已完成的工程量”部分进行阶段性结算，《承诺函》承诺，工程结算完毕后，合同约定范围内缓建的单体工程继续施工，如需我单位继续进行工程施工，我单位保证按原合同约定的条款继续履行原合同，无额外附加条款；提前结算后双方不再追究因单体项目工程缓建解约引起的经济赔偿，法律等一切责任。言外之意，如果用***继续施工，***依据《承诺函》的承诺完成施工任务，如果不用***施工，市委党校新校区工程建设项目部可以选择第三方来完成施工。而本案涉案项目市委党校新校区工程建设项目部选择了第三方龙格公司来完成项目及质保期之外的维修。这是市委党校新校区工程建设项目部与龙格公司建立的新合作法律关系，这与本案是两个法律关系;5.在保修期内，***作为实际施工人，对施工的涉案工程项目负有法定的保修责任，但城投公司也负有通知***来维修的法定通知义务。因城投公司没有履行通知义务，而是另行委托龙格公司对涉案工程进行维修，产生的维修费用不应由***承担。而***从来没有收到龙格公司、城投公司要求维修的通知，龙格公司、城投公司在一审中陈述，联系不上***，这与事实不符。在***与龙格公司工程款纠纷一案中，***与龙格公司、城投公司经常在法庭见面，龙格公司从未提及维修之事，在2019年11月6日执行阶段也没有提过收到质保金的事。龙格公司、城投公司没有提交通知***维修的证据，一审法院认定***没有尽到维修义务系一审法院认定事实不清；6.一审法院对龙格公司、城投公司提供的票据证据，疑点颇多，涉嫌伪造拼凑的证据。龙格公司举证花费共计403691.64元，但单据显示的是更换新的门窗而非维修，多数显示用在郭店工地，非涉案项目。龙格公司提交的总表，与后附单据无法一一对应，其中清单中所列门窗的宽度、高度、数量与龙格公司提交的济南杰派玻璃有限公司送货欠款单，所列明的门窗宽度、高度、数量不一致，且材料款支付无售出公司的收款证明。一审法院认定上述证据有效错误；7.由于涉案项目超标建设，害怕中央查处，擅自停工，应由发包方城投公司承担违约责任，由此造成的增加费用和***安装的门窗配件的损坏和给***造成其它的经济损失，应均由城投公司承担；8.龙格公司于2019年1月25日收到城投公司支付的质保金192776.64元，应直接汇入承包方***的账户。龙格公司既不告知***也不向***支付收到的质保金，构成根本性违约，应承担自2019年1月25日至今占用***质保金的违约损失；9.龙格公司单方在质保期届满后，向城投公司承诺延长涉诉工程质保期，是龙格公司与城投公司新的法律关系，与***没有关系，应由涉案工程的权利人或龙格公司自行承担与***无关。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持***的上诉请求。

龙格公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，承诺函虽然是龙格公司提供，但该承诺函的内容是***未进行阶段性结算要求龙格公司配合出具的，所以该承诺函是具有约束力的。从该承诺函的内容可知二标段教学楼的工程是在2013年施工完毕的，但文体中心、会议中心工程为缓建，***承诺在工程复工后继续履行合同，其中自然也包含施工工程的质量保修义务，由此可知在除教学楼外工程未完工的情况下，***主张教学楼、文体中心、会议中心的质保金全部从2013年起算无事实及法律依据。合同约定质保金应当自工程验收合格之日起算，因此，文体中心、会议中心应当从实际竣工之日起开始起算质保期，一审认定事实正确。关于质保期内的维修义务通知问题，一审中龙格公司已提交了***在一审法院起诉工程欠款纠纷一案中2018年8月29日庭审笔录，***自述“2018年1月13日其到城投公司索要质保金，城投公司未支付，要求其维修后支付。”但***拒绝继续履行维保义务，2018年11月城投公司才通知龙格公司维保。由此可知，是***拒绝履行维保义务。关于维修费用龙格公司提供了维修工人工时统计、向维修工人付款的银行流水、维修所需材料的到货单及发票、货款支付凭证，且有城投公司的确认，足以证明龙格公司实际履行了涉案工程的维修义务。

城投公司辩称，一、城投公司已经履行工程款支付义务，剩余质保金尚未满足返还期限，不存在欠付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2013年涉案项目因政策性原因停工，龙格公司向城投公司出具承诺书，根据该承诺书，涉案工程文体中心、会议中心因缓建，无法组织竣工验收，龙格公司申请对工程进行阶段性结算，并待项目复工后继续履行施工和维修义务，***对上述承诺书也予以认可。可见，上述承诺实际对涉案工程原合同约定的竣工期限及质保期进行了变更。涉案文体中心自2015年6月复工，教学楼及文体中心于2019年1月22日经市委党校确认质保期满，而会议中心自2018年9月复工后至今仍未完成整体施工，城投公司与龙格公司经协商，返还教学楼及文体中心质保金，会议中心质保金待项目整体验收通过后返还。2019年1月25日，城投公司支付龙格公司教学楼、文体中心工程对应质保金192776.64元，至此，城投公司已经累计支付4985644.61元，履行了工程款的支付义务，剩余59479.57元均为会议中心质保金。一审判决认定城投公司已经支付了大部分工程款，且已与龙格公司约定了质保金的支付期限，未支持***对城投公司的诉求是正确的。二、***要求城投公司在欠付工程款范围内对其承担支付责任无法律依据。本案城投公司预留金额仅为部分质保金，且***已在龙格公司取得了工程的全部进度款，其要求城投公司支付所诉款项及违约金没有法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令龙格公司、城投公司向***支付质量保证金252256.2元；2.判令龙格公司、城投公司支付占用资金的利息60078.97元（暂计算至起诉之日止），以252256.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息自2016年1月21日开始计算至实际支付之日止；3.龙格公司、城投公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月，甲方城投公司（发包方）与乙方科强公司（供货方，现已更名为龙格公司）、丙方山东三箭建设工程股份有限公司（施工总承包方）签订《铝合金门窗供货安装合同》一份，合同相关内容为:一、工程概况，3、工程规模：教学楼、文体中心、会议中心及部分地下车库铝合金门窗约3660平方米。4、工程承包方式：包工包料……二、采购范围：安装及技术服务范围……本合同项下货物在质保期的免费维护、维修、售后服务等。四、合同价款及结算方式：合同暂定价为1805167.17元，竣工验收合格后据实结算。十一、保修、本合同质保期为2年，在铝合金门窗使用过程中如发生质量问题，……并免费更换原品牌损坏配件，……但因乙方质量问题之外的原因造成返修的费用，由责任人承担。

2012年9月，龙格公司（发包方）与***（承包方）签订《项目承包合同》，合同相关内容为：一、项目、工期及承包方式：1.项目：济南市委党校铝合金门窗工程（二标段），造价约300万元。2.工期：达到建设方要求。3.承包方式：包工包料。二、质量标准：达到建设方要求。三、上缴费用：1.本工程承包方上缴发包方的费用为结算总值2%，承包方提供总结算额100%工程款发票。税款按1.5%缴纳。2.工程开工或者是施工中，所有费用由承包方自理。四、结算：1.工程施工中或者竣工后发包方协助承包方与建设方进行结算，工程款发包方不得留用，到账3日内转入承包人***账户，或直接汇入承包方***的账户。

2012年12月13日，龙格公司向***出具授权委托书，载明：孙玉英系山东科强机电设备有限公司的法定代表人，现授权委托山东科强机电设备有限公司的***为我公司授权代表，已本公司的名义出任市委党校二标段铝合金门窗项目的项目经理负责本工程的项目管理工作。并参加项目部组织的各项会议，代表公司处理一切进度、付款、结算事宜，所签署的一切我均予以承认。授权书底部科强公司盖章，法人孙玉英捺印，***并未签字。

2013年3月21日，市委党校新校区工程现场指挥部第三十六次调度会会议纪要载明：“停建学术交流中心、会议中心、文体中心（局部）三个室内单体工程”；“对停工的三个单体，继续做好内部质量问题整改，对已进场的材料，根据材料的性质，按照减少浪费的原则，采取封存或上墙措施”;”（二）各项具体事宜，会议中心、学术交流中心、文体中心所有室内工程及其强电、弱点智能化项目全部停工……。”

上述合同签订后，***以山东科强机电设备有限公司名义在市委党校新校区进行了门窗安装施工。2013年12月3日，龙格公司向城投公司及市委党校新校区工程招标合同小组出具承诺书（以下简称承诺书）：我与贵方于2012年8月28日签订的关于济南市委党校新校区工程建设项目铝合金门窗施工合同，我公司承担了二标段教学楼分项工程施工完毕；由于二标段文体中心、会议中心分项工程缓建，不能继续施工，有关部门无法组织竣工验收，达不到合同结算的方案规定……，缓建的单体工程何时继续施工，目前也未有明确的详细日期……。为了降低成本，便于我单位投入的工程款资金及时回笼，我单位申请对现有已完成的工程量进行阶段性结算，并作以下承诺：1、工程结算完毕后，合同约定范围内缓建的单体工程继续施工，如需我单位继续进行工程施工，我单位保证按原合同约定的条款（包括但不限于合同综合单价）继续履行原合同，无额外附加条款。2、提前结算后双方不再追究因单体项目工程缓建解约引起的经济赔偿，法律等一切责任。底部龙格公司加盖公章。

2014年1月20日，城投公司委托山东启新工程项目管理有限公司对市委党校新校区建设工程铝合金门窗供货及安装工程二标段进行了审核，并制作了启新基审字（2014）010-2号审核报告，分项内容主要包括：教学楼工程(2105571.58元)，文体中心工程(1869204.48元)，会议中心工程(1226382.89元)，以上工程审定值合计为5045124.18元。城投公司分别于2012年11月5日向龙格公司支付工程款221661.62元、2012年12月14日向龙格公司支付工程款274214.28元、2012年12月19日向龙格公司支付595705.17元、2013年2月6日向龙格公司支付工程款1499241.33元、2013年7月1日向龙格公司支付526338.57元、2014年1月27日向龙格公司支付材料款1172367.11元、2014年10月29日向龙格公司支付工程款503329.89元，2019年1月25日向龙格公司支付质保金192776.64元，以上城投公司已共计向龙格公司支付涉案工程的工程款4985634.61元，尚有59489.57元未支付。其中2019年1月25日支付的192776.64元系返还龙格公司的质保金（涉案的文体中心及教学楼）。

2018年5月29日，***诉龙格公司承揽合同纠纷一案，诉至一审法院，一审法院作出（2018）鲁0112民初4501号民事判决书，认定***为该工程的实际施工人，判令龙格公司支付***工程款51万元。双方均不服该判决，上诉至本院，2019年3月18日，本院作出（2019）鲁01民终1087号民事判决书，维持一审判决，并加判龙格公司支付相应的利息损失。

本案庭审后，城投公司向一审法院提交《关于市委党校会议中心复工部分门窗维修的说明》一份（以下简称说明），载明教学楼于2013年6月竣工并交付使用，文体中心于2015年复工建设，于2016年12月竣工交付使用，期间由***负责维修。会议中心于2018年9月复工，由龙格公司派人进行了维修。其中维修清单载明，2018年11月，文体中心更换电动开窗机33个，开窗器控制箱2个；教学楼、文体中心更换及维修地弹门24个、、地弹门锁**及部分门窗打胶2019年1月至2020年6月期间，会议中心维修链条开窗机、开窗控制箱等设备。

一审法院认为，本案争议焦点如下：一、***与龙格公司之间是否存在欠款253356.2元的事实。***主张，其系涉案工程的实际施工人，依据合同约定，剩余5%的质保金在工程竣工验收合格之日起2年内保修期满30天内无质量问题，应一次性无息付清，故两被告应支付剩余的质保金252256.2元。龙格公司主张，教学楼的竣工验收时间为2013年5月1日，但不能证明文体中心与会议中心的也已竣工验收，根据2013年3月21日市委党校新校区会议纪要载明：学术交流中心，会议中心、文体中心（局部）三个单体室内工程停建。2013年12月3日，龙格公司也已向城投公司及市委党校新校区工程招标合同小组出具承诺函要求对工程量进行阶段性结算。文体中心和会议中心质保期未满，质保金支付条件尚不具备，工程质量出现问题后，***拒不履行维修义务，龙格公司有权暂扣质保金，扣除费用后，龙格公司已经无需再向***支付款项，***需要向龙格公司支付超出质保金外的维修费用。2013年12月3日龙格公司出具的承诺书，***虽未签字，但***及龙格公司均以此为依据对涉案工程进行了结算，后续城投公司也以此为据支付工程款，并有***和龙格公司领取，该承诺书应为龙格公司与***共同意思表示，对双方均具有约束力。根据该承诺书约定，涉案工程的结算为阶段性结算，龙格公司对停工工程复工时，继续履行施工和维修义务，上述承诺，系对涉案工程原合同的竣工期限及相应质保期进行了变更并达成一致意见，***是涉案工程的实际施工人，对其应当知道对其具有约束力。***在工程已先行结算的情况下，后续应该继续履行维修义务。但***依据承诺函约定在对涉案工程履行部分保修义务后，于2017年4月份撤离现场，以后的维修实际由龙格公司负责。在涉案工程复工后，双方陈述的质保维修项目不一致，且没有直接证据予以证实各自的维修项目，城投公司作为项目的发包方，对各项目的质保维修均参与其中，相对于龙格公司及***地位中立，其陈述客观真实，一审法院予以采信。根据城投公司的陈述，教学楼于2013年6月竣工交付使用，则质保期到2015年6月份，文体中心于2016年12月竣工使用，则质保期到2018年12月份。因此，截止目前，教学楼、文体中心的质保期均已届满，即教学楼质保金为102120.22元，（即2105571.58*97%*5%），文体中心质保金为90656.42元，（即1869204.48*97%*5%），以上合计192776.64元，城投公司已经支付给龙格公司，上述工程中，教学楼由***维修，因此教学楼的质保金应支付给***。关于文体中心的质保维修，根据城投公司提供的说明以及龙格公司向一审法院提交清单等证据，2018年11月，龙格公司实际维修情况如下：文体中心更换电动开窗机33个，更换开窗控制器2个，更换地弹门锁10套，维修地弹门11个及部分门窗的打胶；教学楼维修地弹门13个，更换地弹门锁6套以及部分门窗的打胶。文体中心质保期内，***未提交证据证实其已经尽到维修义务。故该期间是由龙格公司代为维修，因此龙格公司可以就其替代***所尽保修义务而支出的费用，与其收到的教学楼的保修费相互抵销，龙格公司在质保期以外维修的教学楼等实际支出，不应与***享有的质保金相互抵销。上述龙格公司代维修的实际支出，城投公司未提交维修单价，一审法院参考龙格公司提供维修清单予以认定，具体如下：文体中心更换电动开窗机33个，更换开窗控制器2个，更换地弹门锁10套，维修地弹门11个及部分门窗打胶，以上费用共计97483.8元，因城投公司已向龙格公司支付质保金192776.64元，其中包含教学楼的质保金102120.22元，龙格公司应支付给***，文体中心质保金90656.42元，龙格公司替代***维修的费用合计97483.8元，龙格公司收到的教学楼、文体中心质保金费用与代***支付的维修费用相互折抵后，龙格公司还应返还***质保金95292.84元【102120.22元-（97483.8元-90656.42元）】。涉案工程中会议中心于2018年9月复工，现尚未竣工，质保期未满，且在质保期内***也未履行维修义务，***对该质保金的主张不应得到支持。二、城投公司是否应承担对***的付款义务。城投公司主张，城投公司与***没有合同关系，基于合同相对性原则，***要求城投公司向其支付款项及违约金没有法律依据。截至2019年1月25日，城投公司已累计支付金额为4985644.61元。自2013年市委党校项目因政策性原因停工，会议中心直至2018年才复工，至今未整体施工完成，经城投公司与龙格公司协商一致，双方一致同意预留会议中心项目的质保金，待该项目整体验收通过后，再支付给龙格公司。会议中心项目至今尚未完工，剩余质保金尚未达到返还期限。一审法院认为，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人***向城投公司主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”。城投公司已支付了大部分工程款，且已经与龙格公司约定了质保金的返还期限，龙格公司也不存在严重影响实际施工人***权利实现的情形，故其要求城投公司承担付款义务，一审法院不予支持。

综上所述，涉案工程在涉及政策性原因停工后，龙格公司向发包单位出具承诺函，变更了原合同约定的竣工及质保期限，竣工结算报告并非结算，而系阶段性结算，该变更的效力是作为涉案工程实际施工人明知的，对其具有约束力。其后龙格公司替代***承担保修义务而支付的费用应与***应取得质保金相抵销。其请求城投公司支付质保金的请求缺乏事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条。第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、龙格公司于判决生效之日起十日内支付***质保金95292.84元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2993元，由龙格公司负担913元，***负担2080元。

二审中，***提交如下证据：证据一：1.(2018)鲁0112民初4501号案件《开庭传票》两份、《受理执行案件通知书》一份；2.***和龙格公司《执行和解协议书》一份；3.录音一份。拟证明联系不上***的陈述是不成立的；***拒绝履行保修义务的陈述也是不成立的；龙格公司在2019年11月6日前没有在涉案项目上产生维修费用，进一步证明龙格公司不存在大量更换配件的事情。证据二：市委党校照片一组。拟证明涉案项目济南市委党校管理严格，停建时根据市委党校要求门窗封闭无人使用，此情况下五年的时间不可能出现“缺失、变形、损坏”等质量问题。证据三：《市委党校电动开窗机安装合同》一份。拟证明《市委党校电动开窗机安装合同》由张希大和赵四富签订于2015年7月3日。而龙格公司在一审庭审中提供的赵四富的公司济南帝景智能科技有限公司出具的三张收据证明安装的时间是2018年11月10日至2019年1月20日，该收据明显是空白盖章后填写的内容，并且连号，明显是伪造的假证据。证据四：《市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单》维修情况说明一份。拟证明一审法院认定该工程量清单是龙格公司所为是错误的。《济南市委党校新校区会议中心更换门窗工程量清单》内容明细均由***派人维修服，费用是由***给付的。经质证龙格公司认为，证据一与本案无关联性，在双方工程款纠纷一案中***已经明确表示不履行维修义务，所以在后期自行维修的。证据二照片与本案无关联性。关于证据三，龙格公司提交的张希大和赵四富签订的合同不是证明质保期内的维修费用，而是2018年龙格公司向赵四富购买门窗时，赵四富向龙格公司要求龙格公司代***垫付2015年的工程款，否则拒绝提供门窗，龙格公司向赵四富垫付1万余元的欠款。证据四为诉讼后形成的，并非实际情况记载，且仅有施工人员信息记载，不能证明是由***方施工的。城投公司质证称，上述证据均不属于新证据，证据三、四真实性的无法确认，证据一、二与本案无关联性，且该四组证据均无法证明***所称的证明目的，其证明目的均是在上述证据上推测产生。同时，部分证据是***单方制作，四组证据均不能证明案件客观事实。经审查本院认为，证据一、证据二、证据三均与本案缺乏关联性，不能证明其主张的事实；证据四工程量清单，龙格公司与城投公司对证据真实性均不予认可，且该清单载明的维修时间与龙格公司的维修时间不一致，不足以否定龙格公司进行维修的事实。对***提交的上述证据，本院亦不采信。

经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是龙格公司所主张的维修费用是否能与***主张的质保金相抵消。本院认为，***系涉案涉案门窗项目的实际施工人，在质保期内其负有维修义务，龙格公司代其履行维修义务所产生的费用最终应由***承担。由于龙格公司尚有质保金192776.64元未支付给***，因此一审判决维修费用与等额的质保金抵消并无不当。***主张龙格公司出具的承诺书系其单方行为，对其无约束力。但涉案施工合同系龙格公司与城投公司所签订，后续双方依据该承诺书进行了阶段性结算，***系龙格公司授权代表，且其对承诺书内容及结算未提出异议，故承诺书对***具有约束力。对***的前述主张，本院不予采纳。根据承诺书的约定，因相关工程缓建，双方结算系对已完工项目的阶段性结算，后续如继续施工，龙格公司承诺按原合同约定的条款履行。故一审判决认定承诺书对合同的竣工期限及质保期限进行了变更并无不当，***对此所提异议理由不能成立。关于维修义务的通知问题，***在与龙格公司工程款纠纷一案中自述城投公司曾要求其履行维修义务，本案中亦主张履行了维修义务，其主张龙格公司未履行维修通知义务的上诉理由显属不当，故本院不予采信。关于维修费用问题，双方对此陈述不一，一审法院根据龙格公司提交的维修凭证，结合城投公司提供的说明，确定龙格公司的维修费用并无不当。关于城投公司的责任问题，城投公司按约定履行了付款义务，***主张其承担还款责任，没有法律依据，本院不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5986元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员宋海东

二〇二〇年十月十日

书记员张希静