某某与某某、南京东科建设咨询有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宿中民终字第01832号

上诉人（原审原告）李国建。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）南京东科建设咨询有限公司，住所地南京市秦淮区中华路实辉巷1-10号。

法定代表人彭怀民。

上诉人李国建因与被上诉人***、被上诉人南京东科建设咨询有限公司（以下简称东科公司）合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2013）泗民初字第2594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人李国建、被上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人东科公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李国建原审诉称：***在淮安市人才市场网发布招聘广告，后与李国建相互联系。在***向李国建作出书面承诺并且口头承诺将李国建的月工资增加至11000元的情况下，李国建从原工作单位辞职。而***在此之后却迟迟不通知李国建上班，先是要求李国建补齐转注册手续，后采取电话不接听、手机信息不回、QQ聊天不回复，以及迟迟不肯接收李国建的转注册手续等方式拖延。***拖延的原因是其相关项目未能接下来。李国建在多次催促无果后，向***在南京的公司及***本人发出最后警告，告知其如再不回复将按诈骗或欺骗处理，***才同意于2013年11月20日在泗阳见面，但在泗阳汽车站见面后***仍然拒绝接收李国建的转注册手续。请求法院判令***和东科公司赔偿李国建损失费10000元、2013年9月至11月的工资33000元（11000元／月）、2013年10月、11月未订立劳动合同的双倍工资22000元、李国建2013年12月至2014年2月期间未能就业的工资损失33000元。

***原审辩称：承诺书是***受李国建欺诈而出具。李国建提供的苏州城市建设项目管理有限公司解聘证明是假的，李国建提交的情况说明是违法取得。***于2013年8月25日出具承诺书，承诺在两周之内，也就是2013年9月7日之前，李国建将原拟注册的国家监理工程师注册所需全部资料，包括李国建本人填写的注册监理工程师初始注册申请表等，提供给东科公司，***的承诺才有效。但是李国建在2013年9月17日才与***联系，未在有效期限内提供全部资料，导致***的承诺无效。并且，李国建与苏州城市建设项目管理有限公司保持着有效的劳动合同关系，2013年9月22日中华人民共和国住房和城乡建设部网上对李国建注册国家注册监理工程师申请还在进行公示，李国建的注册监理工程师执业证书在2013年11月份仍未领到，无法从原拟注册单位将国家监理工程师注册所需资料转到东科公司。***出具承诺书以及向东科公司推荐李国建，是***个人行为，不在***的职权范围之内，需待李国建提供国家注册监理工程师注册所需全部资料后，由***和李国建一起到东科公司汇报。综上，李国建的诉讼请求不能成立。

东科公司原审辩称：***是东科公司“泗阳丰盛·潮海嘉园”项目监理部负责人，***在淮安人才网上的招聘活动以及对李国建的承诺，东科公司并不知情。东科公司项目监理部印章仅可使用于项目部监理资料，对外一律无效，不能代表东科公司。李国建的注册监理工程师正在原单位注册，执业证未下来，无法将监理工程师变更注册至东科公司，***承诺书的前提条件未成就，承诺书并不生效，也就谈不上聘用李国建上班和支付工资。综上，李国建的诉讼请求不成立。

李国建为支持自己的主张，在原审中提供如下证据：

1、***于2013年8月25日出具并加盖东科公司“丰盛·潮海嘉园”项目监理部印章的承诺书。以证明***向李国建承诺给李国建损失费10000元，并按10000元每月给付工资，后又口头承诺每月工资11000元。李国建于2013年9月从原单位辞职后，***迟迟不与李国建签合同。李国建曾要求***在承诺书上加盖公司公章，***不同意，只加盖了项目监理部印章。

2、苏州城市建设项目管理有限公司出具的解聘证明和情况说明。以证明李国建从原单位解聘的时间为2013年8月31日，***应从2013年9月1日起支付李国建工资。

3、李国建与***的QQ聊天内容截屏打印件13页。以证明李国建曾多次与***联系要求上班，但***均未回复，李国建多次要求将手续提供给***，***拒不接收。

4、邮政特快专递详情单。以证明李国建曾经于2013年8月29日将身份证、一级建造师资格证、二级建造师解聘证明及注销手续邮寄给***，李国建已经履行了自己的义务。

5、江苏省建设执业资格注册管理系统中的流程查询截屏打印件。以证明李国建在2013年4月初即在苏州城市建设项目管理有限公司申请监理工程师初始注册，***向李国建出具承诺时，知道李国建在该单位注册监理工程师，后来却要求李国建提供办理监理工程师初始注册的手续，故意刁难李国建。

6、***在淮安市人才网上给李国建发的面试通知截屏打印件。以证明***于2013年8月23日给李国建发面试通知。

7、***2013年11月2日发给李国建的手机短信，内容为“你依据我们双方八月份在泗阳签的承诺书对照一下，你还不具备要工资的条件，你作为国监，你应认真研究合同法，你的证件在哪里啊。不能凭空给你发工资啊”。

对于李国建提供的上述证据，***质证称：

对证据1的真实性无异议。对于证据2中解聘证明载明的解聘时间不认可，对情况说明的内容***不知情。对证据3、4的真实性予以认可，但是李国建当时未提供国家注册监理工程师注册所需资料，后来因李国建未按***要求在两周内提供，***也没有再要求李国建提供。对于证据5，***在出具承诺时不知道李国建已在其他单位申请监理工程师初始注册。证据6，面试通知不是***所发。证据7，手机短信不是***所发。

***为支持自己的抗辩主张，在原审提供如下证据：

1、李国建从QQ系统发给***的监理聘用简明合同。以证明李国建的损失应由李国建承担，不应该由***承担。

2、关于2013年第三批申请监理工程师初始注册审查意见的公示。以证明李国建于2013年9月2日在苏州城市建设项目管理有限公司申请监理工程师初始注册已公示，李国建与苏州城市建设项目管理有限公司保持着有效的劳动关系，导致***的承诺书无效；李国建无法在***出具承诺书两周内从原拟注册单位将国家注册监理工程师及一级建造师注册所需资料转到***的单位。

3、《注册监理工程师管理规定》。以证明已在一家公司注册监理工程师的，不能在其他单位从事监理工作。

4、2013年9月21日李国建发给***的QQ聊天记录，内容为“姜经理你好：解聘证明今日下午才能拿到，开了两次，第一次寄过来的开错了，错用太仓正信名义开了，现在又改用苏州城市建设名义开，只能八月半后上班了，祝你节日愉快吧”。以证明李国建提交的苏州城市建设项目管理有限公司解聘证明是假的。

5、江苏建设工程监理系统网页打印件。以证明李国建是江苏地元项目管理有限公司的一般监理人员，李国建与江苏地元项目管理有限公司保持着劳动关系，李国建在***出具承诺书之前未将其在江苏地元项目管理有限公司从事监理工程师工作的事实告诉***。

6、李国建在江苏淮盛工程项目管理有限公司注册监理工程师的网上信息。以证明李国建与苏州城市建设项目管理有限公司解除关系是为了变更到江苏淮盛工程项目管理有限公司，与***无关。

7、监理工程师执业注册网信息。以证明李国建执业的单位注册在苏州城市建设项目管理有限公司，在没有变更之前不能在其他单位从事监理工作。

8、注册监理工程师流程查询信息。以证明李国建在2013年10月24日前之还没有领到国家监理工程师注册证书，无法从原拟注册单位将国家监理工程师及一级建造师注册所需资料转到***的单位。

9、监理工程师初始注册申请表、变更注册申请表。以证明李国建无法在***所在单位填写监理工程师初始注册申请表，在2013年10月24日之前无法填写监理工程师变更注册申请表，无法提供从原拟注册单位将国家监理工程师及一级建造师转注册到***所在单位所需的资料。

对于***提供的上述证据，李国建质证称：对证据1，李国建无法确定是否被***改动过，此合同是在***出具承诺书之前李国建所发，但不能证明***的主张。对证据2的真实性没有异议，但应由***的单位聘用李国建之后，到政府有关部门对原单位手续进行注销。证据3是打印件，不予质证，不管国家如何规定，***向李国建作出了承诺，就应按承诺给李国建工资。对证据4的真实性没有异议，但是按照***承诺书的本意，如果不能在两周内补齐资料，李国建第一个月工资待其增补注册资料提交后再发放。证据5与本案无关，李国建到苏州城市建设项目管理有限公司之前就在地元公司任职，苏州城市建设项目管理有限公司应将地元公司的手续注销，但是一直到现在有没有注销，李国建对此不知情。对证据6，因***违约不聘用李国建，李国建才到江苏淮盛工程项目管理有限公司工作。对证据7的真实性李国建不清楚，该证据不能证明***主张。对证据8，李国建当时确实还没有领到国家监理注册工程师执业证书，应由东科公司办理终止在原单位注册以及转注册到新单位的手续，跟李国建无关。对证据9，因李国建未与东科公司签订合同，李国建无法填表。

原审法院对双方当事人提供的证据认证意见为：李国建提供的证据真实、合法、有效。***提供的证据1真实性无法确定，不予采信。***提供的证据2、3，真实、合法、有效，证据4-8，真实、合法、有效，证据9，真实性予以认定，但与本案无关联性。

根据当事人举证、质证以及当事人陈述，原审法院认定如下事实：2013年8月25日，***向李国建出具承诺书，承诺书内容为：今承诺如下，待李国建从原拟注册单位将国家监理工程师及一级建造师注册所需资料转到我单位之后，我单位承诺在三日内支付李国建一万元损失费，李国建在我单位工资从其注册资料从原拟注册单位转出之日起计算（如果资料不齐全造成无法注册的，由李国建在两周内补齐有效资料，其第一个月工资等待其增补注册资料提交到我公司后再发放）。其工资标准为：如工作地在泗阳为食宿费除外人民币每月一万元，如工作地在淮安城区则为每月人民币玖仟（9000）元，其养老保险费包括在其工资内，由其个人自行办理，公司不再负责。对李国建上班要求按行业平均或行业习惯即可。工资发放日期为每月10日发放前一个月工资。***在承诺书上盖了南京东科建设咨询有限公司“丰盛·潮海嘉园”项目监理部印章。2013年8月29日，李国建将身份证、一级建造工程师原证、二级建造工程师解聘及注销手续以特快专递的方式邮寄给了***。2013年8月31日，苏州城市建设项目管理有限公司出具解聘证明，内容为：兹有我公司职工李国建同志因工作调动，于2013年8月31日与我公司解除劳动合同关系，特此证明！苏州城市建设项目管理有限公司另于2013年8月31日作出情况说明，由李国建予以签收，情况说明的内容为：兹由李国建同志原意向在苏州城市建设项目管理有限公司任职，因各方原因在没确定劳动关系之前，把相关证件转入我公司，现公司承诺补偿李国建壹万贰仟元整人民币，作为双方以后无任何关系纠纷及后果追究，特此证明，此说明一式二份，双方各持一份，签收生效。李国建未领到国家注册监理工程师证书。

原审法院认为：***的行为系履行职务行为，其行为后果应由东科公司承担。***出具承诺书实际上是一种要约，李国建在***作出要约后，其作出的受要约行为未达到***在要约中所提出的条件，如李国建至今未向***提供国家注册监理工程师证书，应认定李国建对要约的内容作出实质性变更，因此李国建与东科公司未达成一致意见，最终导致双方未订立合同。依据我国合同法规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：㈠假借订立合同，恶意进行磋商；㈡故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；㈢有其他违反诚实信用原则的行为。本案中，双方在订立合同过程中，***并没有上述三种情形，且李国建也未提供证据证明其存在的损失并且其损失与***、东科公司的行为有因果关系，故李国建的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回李国建对***、南京东科建设咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费956元，由李国建负担。

原审判决宣判后，李国建不服向本院提起上诉称：***出具的承诺书，是对李国建发给***的《监理聘用简明合同》中所提出的要约的承诺，双方成立了合同关系。

***出具的承诺书内容是***与李国建共同拟定的，李国建与***都有解释权。承诺书载明“由李国建在两周内补齐有效资料，其第一个月工资等待其增补注册资料提交到我公司后再发放”。***于2013年10月21日、10月23日在QQ系统中向李国建发送了“我们按2013年8月25日在泗阳双方签订的承诺书执行，请你尽快过来办理有关手续，以免给双方造成损失”、“现在你还不是我单位职工，你尽快过来办理有关手续”的信息。***于2013年11月2日向李国建发送了“你的证件在哪里啊，不能凭空给你发工资啊”的手机短信。在2013年11月20日之前，***从未催促李国建提供资料，对李国建要求提供资料的信息不予回复，未对提供监理工程师变更注册资料的时间提出异议，也不与李国建签订变更注册所需的正式劳动合同。以上事实说明，并不存在两周内提供监理工程师注册资料的时间限制。

***出具承诺书时曾要求终止李国建在原单位的监理工程师注册。但是，终止李国建在原单位的监理工程师注册手续，应由***及东科公司办理。因***及东科公司未办理终止注册手续，而是待原单位的注册监理工程师注册证书、执业印章下来后，转注册到东科公司，则提供注册监理工程师执业证书、执业印章不属于李国建的义务。李国建只需提供解聘证明、职称证书、监理工程师执业资格证即可。2013年10月13日，李国建向***发送要求提供监理工程师转注册资料的信息，但***拒不接收。李国建在2013年11月初即取得了注册监理工程师注册证书、执业印章，并在2013年11月20日向***出示过，但***拒不接收，已构成违约。

虽然东科公司承认***是其单位职工，但***是挂靠东科公司经营，原审法院认定***的行为系职务行为错误。***与东科公司应按承诺书约定连带赔偿李国建的损失。双方之间的纠纷属劳动争议，应当适用《劳动合同法》规定，***、东科公司未与李国建订立劳动合同，应当支付双倍工资。

综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持李国建的一审诉讼请求。

被上诉人***辩称：***出具的承诺书中“待李国建从原拟注册单位将国监及一建注册所需资料转到我单位”的意思，是待李国建将国家注册监理工程师初始注册所需的全部资料提供给***；“李国建工资从其注册资料从原单拟注册单位转出之日起计算”，是指李国建的工资从李国建申请注册在东科公司，并且注册材料经江苏省主管部门审查合格之日起计算。根据双方约定，李国建应向主管部门申请终止在苏州城市建设项目管理有限公司的注册。在2013年9月4日，***要求李国建到南京办理终止在原单位注册的手续并到东科公司与领导见面，但李国建不去，双方的约定就已经解除。李国建未按约定申请终止在原单位的注册，未与东科公司形成劳动关系，无权要求支付工资。综上，原审判决正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人东科公司二审未作答辩。

李国建在二审中提供交的证据有：1、李国建与***2013年11月20日的对话录音，以证明在***出具承诺书之后，双方就采取终止李国建在原单位的监理工程师初始注册，还是待李国建在原单位的监理工程师注册完成后再办理变更注册进行过沟通。2、南京、陕西、广东等地于2013年10月下旬发放注册监理工程师注册证书和执业印章的网络通知，以证明2013年11月初李国建可以提供注册监理工程师注册证书和执业印章。3、李国建与江苏淮盛工程项目管理有限公司2014年2月15日签订的劳动合同。

***对上述证据质证称，对录音的真实性没有异议，录音内容只能证明***一直是要求李国建终止在原单位的注册监理工程师初始注册，不能证明***后来同意待李国建在原单位注册完成后变更注册。对发放注册监理工程师注册证书和执业印章通知的真实性予以认可，但李国建2013年11月未向***提供其注册监理工程师注册证书和执业印章。对李国建与江苏淮盛工程项目管理有限公司签订的劳动合同真实性没有异议。

***在二审中提供了李国建注册监理工程师注册流程信息查询打印件，以证明监理工程师初始注册必须由本人提交申请，注册资料必须经过审核才能说明所需资料到位。

李国建对***提供的证据真实性没有异议，但认为该证据不能证明***的主张。

本院对上述证据的认证意见为：***对李国建提供的录音真实性没有异议，对录音的真实性予以认定，但该录音内容模糊不清，从李国建提供的录音书面资料内容看，***不认可其同意待李国建在原单位的注册监理工程师注册完成后再变更注册，不能证明***同意待李国建在原单位的注册监理工程师注册完成后再变更注册。***对发放注册监理工程师注册证书和执业印章的网络通知真实性予以认可，对其真实性予以确认，但该证据不能确定李国建拿到监理工程师注册证书和执业印章的确切时间。***对李国建与江苏淮盛工程项目管理有限公司签订的劳动合同真实性没有异议，对该证据真实性予以确认。李国建对***提供的注册监理工程师注册流程信息的真实性没有异议，对其真实性予以确认，该流程信息的内容可以反映，注册监理工程师的相关注册手续，需要当事人本人进行申请。

根据双方当事人在二审中提供的证据和陈述，二审查明，2013年11月20日，李国建已经取得了注册监理工程师注册证书和执业印章。2014年2月15日，李国建与江苏淮盛工程项目管理有限公司签订劳动合同。除此之外，二审查明的事实与原审判决认定的其余事实一致。

本案争议焦点为：***和东科公司是否应当按***出具的承诺书向李国建支付相应的损失和工资。

本院认为，本案中，***发布招聘广告，李国建应聘，双方在磋商后，***向李国建出具了承诺书，目的是促成东科公司聘用李国建，双方为此在承诺书中约定了双方应当履行的义务，李国建与***之间成立了合同关系。但李国建与***以及东科公司之间并未签订正式劳动合同，李国建也没有为***或东科公司提供劳动，双方未形成事实上的用工关系，故双方之间并未成立劳动关系。***的行为未经东科公司授权，系***个人行为。李国建与***之间的合同为无名合同。

根据承诺书，李国建应将监理工程师以及一级建造师注册所需资料转到东科公司，如果提交的注册资料不齐，李国建要补齐注册所需资料，其工资待补齐注册所需资料后发放。李国建与***达成协议后，积极履行协议，将一级建造师资格证、二级建造师解聘证明等资料邮寄给了***，并从原单位获取了解聘证明、毕业证书、职称证书、监理工程师执业资格证等监理工程师注册所需的资料。***在收到李国建一级建造师注册所需资料，并收到李国建所发的准备了相关监理工程师注册所需资料的信息后，未积极向东科公司汇报，促成李国建与东科公司订立合同，也未明确告知李国建不同意以变更注册的方式办理监理工程师的注册手续以及需要补交的资料，对承诺书约定的内容未能实现存在过错。根据注册监理工程师注册流程信息，终止注册监理工程师初始注册，应由李国建向主管部门提出申请。李国建主张终止其在原单位的注册监理工程师初始注册手续应由***或东科公司办理没有依据。李国建未能积极配合办理在原单位的监理工程师终止注册手续，之后又未就以变更注册的方式办理监理工程师注册手续的事宜与***进行充分的沟通，在无法及时提交监理工程师变更注册所需的监理工程师注册证书和执业印章，未补齐监理工程师变更注册所需资料的情况下即向***发送要求支付工资的信息，导致双方产生矛盾，李国建对承诺书约定的内容未能实现也存在一定过错。

根据李国建陈述，承诺书约定的损失费10000元，系其为了注销二级建造师证书，向“挂证”单位退还其收取的“挂证”费用，***承诺给付的费用。因李国建该收入并非合法收入，故对其要求给付该损失的请求不予支持。监理工程师注册证书和执业印章是办理监理工程师变更注册必需的资料。在2013年11月20日之前，李国建未向***提交监理工程师注册证书和执业印章，未能补齐监理工程师注册所需资料，故李国建要求***支付2013年9月、10月、11月工资的请求不能成立。李国建与***之间未成立劳动关系，李国建亦未向***提供劳动，李国建要求***支付未签订劳动合同的双倍工资的请求没有法律依据。但是，李国建为了履行与***的协议，丧失了一定的就业机会，存在一定的损失，***应给予李国建适当补偿。综合承诺书约定的内容、李国建取得监理工程师注册证书和执业印章的时间、李国建与江苏淮盛工程项目管理有限公司签订劳动合同的时间、双方对承诺书内容未能最终履行的过错等因素，酌情确定由***补偿李国建8000元。

李国建关于***是挂靠东科公司，故东科公司应承担连带赔偿责任的主张没有事实和法律依据，依法不予支持。

综上，原审法院关于李国建与***未成立合同关系和***不存在过错的认定不当，李国建的诉讼请求部分成立，对原审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销泗阳县人民法院（2013）泗民初字第2594号民事判决；

二、***于本判决生效后三日内补偿李国建损失8000元；

三、驳回李国建其余诉讼请求。

一审案件受理费956元，二审案件受理费956元，合计1912元，由李国建负担912元，由***负担1000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃卫东

代理审判员　　徐金鸽

代理审判员　　吴振环

二〇一五年五月三十日

书　记　员　　刘　倩

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