江苏东科建设项目管理有限公司与山东宇泉置业发展有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏东科建设项目管理有限公司与山东宇泉置业发展有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-11-27

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）滨中民四终字第183号

上诉人（原审原告）江苏东科建设项目管理有限公司。住所地：南京市高淳县经济开发区双高路28号11栋3单元106室。

法定代表人彭怀民，该公司总经理。

委托代理人王荣山，江苏华天人律师事务所律师。

委托代理人张志忠，该公司职工。

被上诉人（原审被告）山东宇泉置业发展有限公司。住所地：惠民县南环东路东首。

法定代表人朱金厦，该公司董事长。

委托代理人郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。

委托代理人林琳，福建金海湾律师事务所律师。

上诉人江苏东科建设项目管理有限公司（以下简称东科公司）因建设工程监理合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2014）惠民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东科公司委托代理人王荣山、张志忠，被上诉人山东宇泉置业发展有限公司（以下简称宇泉公司）委托代理人郑志宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2011年，东科公司与宇泉公司就“惠民县大寺步行街工程一期工程”签订监理合同。2011年11月，东科公司进驻工地开始工程监理。2013年7月，宇泉公司将该工程项目转让给他人并办理了土地使用权的转让手续。东科公司因监理费与宇泉公司发生争执而诉至法院，请求：1.判令解除东科公司与宇泉公司签订的《建设工程委托监理合同》；2.宇泉公司支付东科公司监理费11.4万元，附加工作报酬及应得报酬65.56万元，合计76.96万元，扣除已付4万元，还应支付72.96万元；3.诉讼费用由宇泉公司承担。

原审认为，当事人向人民法院起诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。人民法院依法向原、被告说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、诚实完成举证。依据证据规则，人民法院对原、被告提交的证据有无证明力和证明力大小独立进行了判断，并公开判断的理由和结果，对案件的全部证据，从每个证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。东科公司主张宇泉公司欠其监理费，未提交监理工程面积或宇泉公司认可的监理工程量文件，故原审法院对东科公司的诉讼请求不予支持。宇泉公司主张应追加惠民县人民政府为被告，依据合同相对性，原审法院认为宇泉公司的主张不符合法律规定，对此不予准许。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第十七条、第六十六条、第七十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏东科建设项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费11096元，由原告江苏东科建设项目管理有限公司负担。

宣判后，上诉人东科公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定的部分事实不清。一审中上诉人提交的工程进度函已证明A8-A10主体工程完工，C1地下防潮层完成。同时，关于附加工作报酬及应得报酬计算并不依据已完成的工作量，而应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，即当事人不履行合同义务或履行合同不符合约定的，给双方造成损失，损失数额应相当于因违约造成损失，包括履行合同后获得的利益。山东省高级人民法院《关于合同纠纷审判实际中的若干疑难问题》规定，合同解除后，可以主张实际损失和间接损失。依据法律规定和合同约定被上诉人根本性违约，上诉人可以解除合同，并要求赔偿损失，损失数额按履行获得利益即监理费84万元。同时，被上诉人在违约后未能及时通知上诉人解除合同，在上诉人发出可能增加附加工作内容通知后不予回应，监理工作延误，增加了监理时间，产生附加工作报酬。二、一审适用法律错误。上诉已提交了全部的监理文件，已完成了举证责任。正是由于被上诉人的根本性违约，造成合同不能履行，监理及施工的相关资料现均由被上诉人保管，但被上诉人拒不提供。依据《民事诉讼证据规则》的规定，有证据证明当事人持有相关证据拒不提供的，法院应当作出对其不利的判决。而原审法院不顾上述事实，一再强调上诉人负有举证责任，这是对举证责任法律规定的错误适用。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人宇泉公司辩称，上诉人举证的证据不足以证明其一审主张，原审认定事实和适用法律正确。根据双方所签订的《建设工程委托监理合同》的约定，监理费是按照我方的实际竣工面积进行结算，但上诉人在原审中无证据证明其就实际监理面积与我方办理了结算手续。上诉人虽在原审提交《工程进度函》，但是该文件中确认人的身份不明，我方在现场的负责人是常宏，上诉人无证据证明黄海已经得到了我方的授权，因此该证据的真实性，我方无法判断。对于附加工作报酬及应得报酬的问题。首先，双方的合同并无该约定。其次，上诉人也没有证据证明存在持续工作时间增加而导致工作量增加的事实。最后，上诉人原审起诉状已经明确陈述了其计算附加工作报酬的依据是双方之间的合同约定，经济损失的诉求与附加工作报酬的诉求是完全不同的含义，上诉人将二者予以混同并以此为上诉理由，显然缺乏依据。上诉人作为监理方，理应保管相应的监理资料，监理资料也不可能由我方保管，上诉人也无证据证明监理资料由我方保管，因此，上诉人提出应当由我方提交相应证据的上诉理由，缺乏事实和法律根据。

本院经审理查明，宇泉公司（委托人）与东科公司（监理人）于2011年8月签订《建设工程委托监理合同》约定，工程规模暂定12万㎡（竣工按实调整），委托人的常驻代表为常宏。上述合同第三十九条约定：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间和金额支付监理人的报酬：监理费按7元／㎡暂定84万元（建筑面积按竣工后实际面积进行调整）。委托人同意按以下的计算方法、支付时间和金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日）”。第四十九条附加条款第1项约定：“以建设单位通知监理单位进场为第一个单位工程具体开工日，以后每个单位工程都单独计算工期，工期都为一年。”上诉人提交《确认函》，载明：“贵公司开发的山东惠民大寺步行街一期工程项目，我公司于2011年11月18日派第六监理部人员驻入施工现场，并参加该项目的监理工作。至2012年12月28日，工程进展A8#～A10#楼主体基本结束；C1#～C7#楼及B1～B8#楼已定位放线等。确认签字：情况属实黄海2012.12.3”。上诉人据此主张被上诉人应按工程进度向其支付监理费11.4万元。被上诉人原审提交其公司与山东省惠民县人民政府于2013年7月2日签订的《协议书》一份，主要载明：宇泉公司就“惠民县大寺商业步行街旧城改造建设”项目范围内的地上建筑物及附属设施等全部交给惠民县人民政府所有，山东省惠民县人民政府向宇泉公司支付7800万元。被上诉人依据上述证据证明其已将涉案项目转让，其公司不应再承担任何责任。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是：上诉人主张监理费应否予以支持；原审举证责任分配是否适当。

关于上诉人主张监理费应否予以支持的问题。上诉人原审主张11.4万元监理费，附加工作报酬及应得工作报酬65.56万元，扣除已付4万元后主张72.96万元。首先，关于11.4万元监理费的问题，根据双方所签合同的约定，监理费的计取方式是依据7元／㎡，建筑面积按竣工后的实际面积进行计算，即上诉人主张监理费要证明其实际监理的工程面积，上诉人虽在原审提交了署名为黄海的确认函，但确认函仅载明了工程的进展情况，根据该确认函无法计算出监理面积，进而无法计算出东科公司应得的监理费。上诉人提交的监理日记虽记载有当时的施工情况，但监理日记亦无法计算出实际监理的面积，不足以证实原告要求11.4万元监理费的主张。因此原审以证据不足未支持东科公司11.4万元监理费的主张，并无不当。其次，关于附加工作报酬及应得工作报酬65.56万元的问题，上诉人主张因被上诉人未在一年内结束涉案工程，依据合同约定，自2012年11月19日至2013年8月30日，为其附加工作日，据此281天×84万÷365天=65.56万元为其附加工作报酬，被上诉人应予支付。本院认为，所谓附加工作报酬，应是指上诉人提供了超出监理合同约定的监理服务而应由接受服务的被上诉人方支付的相应对价。根据双方监理合同的约定，附加工作报酬的计取方式是附加工作日数×合同报酬÷监理服务日。结合双方第四十九条附加条款第1项的约定，上诉人主张附加工作报酬的前提应是工程施工过程中，工程的施工自进场开始日至单位工程结束日超出一年，而依据超出时间计取额外工作报酬。根据上诉人提交的进场确认函，其进场时间为2011年11月18日，而根据监理日记，自2011年11月18日至2012年9月21日，施工工作正常进行，而自2012年9月22日至2012年12月31日，只有11天是有人施工，剩余的时间再无人施工。在无人施工的情况下，正常的监理服务无法正常开展，上诉人提供额外监理服务的主张亦无事实依据，上诉人依据该项条款的约定主张附加工作报酬不能成立。上诉人主张附加工作报酬的依据是其与被上诉人签订的监理合同中关于该项报酬的约定，并非是因被上诉人的违约而生的损害赔偿，其以被上诉人违约应予赔偿为由要求支付附加工作报酬，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审举证责任分配是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”上诉人主张监理费，应当对被上诉人欠付其监理费的事实以及欠付监理费的具体数额向法庭举证。本案中，对上述事实，上诉人并没有提供充分有效的证据予以证明。法庭责令被上诉人提交证据的前提应是上诉人有证据证明相应的证据在被上诉人处保管，但对此，上诉人亦没有提供证据予以证明，其仅以图纸等资料被人拿走，且具体被谁拿走不清楚为由，要求法庭将举证责任分配给被上诉人，缺乏依据，原审法院未予采信，并无不当。综上，原审将证明监理费的举证责任分配给上诉人正确。

综上，上诉人的上诉主张不能成立。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11096元，由上诉人江苏东科建设项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高立俊

审　判　员　　王正真

代理审判员　　张　珊

二〇一五年十一月二十三日

书　记　员　　董学学