某某与攀枝某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川0411民初454号 原告：***，男，1978年12月25日出生，汉族，农村居民，户籍地：四川省宜宾市翠屏区***八一村5组50号。公民身份号码：51250119********。 委托诉讼代理人：***，北京市**（成都）律师事务所律师，执业证号：15101201810029435。 被告：攀枝***建筑工程有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗大街137号，统一社会信用代码：91510400204362927W。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200311544239。 原告***与被告攀枝***建筑工程有限公司（以下简称鑫悦公司）建设工程合同劳务分包合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，作出（2021）川0411民初689号民事判决，***、鑫悦公司均不服该判决，向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。四川省攀枝花市中级人民法院于2021年12月29日作出（2021）川04民终1311号民事裁定，撤销本院（2021）川0411民初689号民事判决，发回本院重审。本院于2022年2月14日立案，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告鑫悦公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告向其支付工程款1666544元（其中实际完成工程总价款6768567元，已付工程款5279343元，尚欠工程款1489224元，及应返还原告的履约保证金及利息177320元）；2.请求人民法院判令被告赔偿原告因被告取消保温工程、车库屋面砼工程的损失252000元；3.请求人民法院判令被告赔偿原告因被告单方终止合同给原告造成的损失50000元（庭审中原告变更损失为：参照违约金条款计算即6768570元×3%=203057元）。事实和理由：2017年11月14日，原、被告签订《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务协议》，约定被告将“金泰.观澜湾”1#-8#楼及车库建设项目的相关劳务工作发包给原告，劳务协议对工作内容、工作范围及项目单价均作出了约定。协议签订后，原告按约履行自己义务，并按被告的施工计划和指令进行劳务施工，但是被告并未按照劳务协议的约定进行履约。在施工作业中，因被告单方原因导致原劳务协议约定的工作内容、工程范围、工程量发生以下诸多变更，从而形成相关结算价款争议。 被告单方删减取消了劳务协议约定应由原告承揽施工的工作内容，造成原告相关费用及利润损失，被告应承担相应赔偿责任。协议履行中，被告删减取消了图纸中约定的工作内容包括：保温分项工作、车库顶面砼浇筑部分工作。被告删减取消上述两项工作的行为，构成工程变更法律行为，该行为致使原告产生的费用和收益并未在其他约定项目中得到应有补偿，按照协议约定和相关法律法规，双方理应对删减取消的工作内容价款进行相应调整，但是被告在结算中并未对相关价款进行调整，因此被告应对其单方变更（删减）工作内容给原告带来的费用和利润损失进行赔偿。 协议履行中，原告因执行被告的施工指令，发生部分工程变更及诸多合同外工程量，对于变更后的工作内容和合同外工程量的单价，在劳务协议中并无相同或相似的单价据以参照适用，在退场结算中应以市场信息价格进行计价，方符合客观实际、***正。施工中，原告按被告的指令，变更了外墙砖的工艺特性和质量标准（由纸皮砖变更为手工砖），并且也施工完成了合同外的部分工作内容，对于上述变更和增加的合同外的工作内容和工程量，被告予以认可并接受，在退场结算中，被告单方适用劳务协议中相关工作的单价予以计价结算，但是对于其单价的适用，原告并不认可。由于合同外工作内容与劳务协议中相关工作内容的材料、施工工艺和工作方法并不相似，因此两者并无参照适用的事实基础。在无相关单价参照适用的情况下，退场结算中双方又无法达成协商一致，以市场信息价格进行计价结算，符合客观实际。 原告签订和履行劳务协议实现合同目的、获取利益的前提是完成劳务协议中约定的全部工作内容和工程量，是贯穿了约定的整个工程工作内容和工程量的综合平衡后单价。现被告单方终止劳务协议，原告并未完成约定的整个工程工作内容和工程量，导致原协议单价的计价基础丧失，退场结算中应以市场信息价格进行计价，方符合客观实际、***正。 被告在退场结算中，以各种理由单方扣罚款，用以抵减工程结算价款的行为，并无事实和约定依据，不应抵减相应价款。被告在退场结算中总计扣除多达11万元左右的罚款和扣款，并未查清事实和原因，原告在履约中也未实施约定的罚扣款行为，对于相关扣罚款的事实和依据并不符合劳务协议的相关约定，更不符合相关法律法规，因此原告不应承担相关扣罚款责任，被告也无事实和理由对原告进行扣罚款。 综上，原告已将截止退场前完成的工作成果交付被告，被告接收并投入使用，但是原、被告就本案涉工程项目相关退场价款结算事宜无法达成一致。为维护自身合法权益，现诉讼来院。 被告鑫悦公司辩称，1.原被告建立劳务分包合同关系，鉴于被告没有取得建筑资质违反法律强制规定，根据相关规定属于无效合同；2.原告主张的工程款金额与双方实际结算金额不一致，于法无据；3.原一审庭审查明由于原告施工的保温工程不合格，故取消保温工程施工内容，是由于原告不具备施工能力自身过错导致，车库屋面砼工程不属于双方约定的工程内容，故原告主张被告擅自变更合同范围不成立；4.合同无效自始无效，合同解除是建立在合同有效的基础上，故本案不存在合同解除的问题。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月14日，原告（乙方承包方班组）与被告（甲方发包方）签订《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》。该份协议书上载明：“……一、项目概况1.1、工程名称“金泰.观澜湾”1#-8#及车库楼建设项目。1.2、工程地点：攀枝花市仁和区莲花村。二、施工承包方式、范围、内容及要求：2.1施工承包方式：甲方以包人工包辅材、包小型机具、**放、包质量及验收、包工期、**全生产和***施工和其他费用的方式承包给乙方。2.2施工承包范围：2.2.1金泰.观澜湾1#-8#及车库楼施工图纸内及设计变更的泥水工程、散水以外的室外工程除外。2.2.2施工图包含地下结构及地上结构的全部施工图纸（桩基除外）及施工图图纸会审纪要及技术核定单等各项变更等内容所含的泥水工程用工及施工承包内一切零星用工。……四、合同价款与支付4.1分包合同价款4.1.1乙方按照分包合同第二条“施工承包方式、范围、内容及要求”进行包干承揽。4.1.2本项目合同的劳务作业价款按承揽范围内容及要求，采取全费用固定劳务单价包干。……此单价为综合不含税包干价格，本工程不设施工电梯，施工承包范围内不计取任何计时工。合同总价暂定5577349元，最终以实际结算为准。4.1.3、主要项目综合单价包含：1.砼工程施工费用包括：混凝土运输、浇筑、振捣、养护人工费、振动棒、平板振动器等机械设备租赁费、二次转运费、人工费和辅材费，二次构建砼浇筑工程施工费用同砼工程施工费用；2.砖砌体工程施工费用包括：砂浆运输、砌砖、勾缝、材料二次转运费、人工费和辅材费；3.室内及天棚抹灰工程施工费用包括：基层清理、砂浆制作、运输、底层抹灰、抹面层、抹装饰面、勾分隔缝、制作灰饼、钢丝网加固和其他所有的人工及辅材费；4.内外墙面砖以及地砖粘贴工程施工费用：基层清理、抹找平层、面层铺设、磨边、嵌缝、刷防护材料、酸洗、打蜡、材料二次转运费、人工费和辅材费；5.保温工程施工人工费以及辅材费和机械设备租赁费；6.本工地不提供住宿，个人生活住宿费，及安全防护用品用具费由乙方自行考虑；7.配合检验检测、验收的人工费、与其他工种的配合费、机械费、辅材费机械费及文明施工费、成品保护费、赶工费、不可预见费、管理费、利润、人工上涨风险费、措施费、**、保险等所有费用；8.如砼浇筑检查不符规范要求（如出现大量的蜂窝、麻面、露筋等）返工费用乙方自理；9.泥水工程施工过程中以及竣工后的卫生清理费由乙方自理；10.甲方提供的材料由乙方负责保管；11.所有材料的场内运输费、二次转运费，无论本工程材料运输的远近如何、现场施工条件如何变化、施工难易如何、本合同单价均不做调整；12.合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险，乙方工作内容发生变化的，仅对工作内容发生变化部分协议价款进行相应的调整，调整办法另行协商。……4.1.6工程量及确认方式：按国标2013清单计算规则计算工程量，工程量须经双方结算负责人签字确认。4.2合同价款及支付方式：4.2.1本合同采用综合单价，为固定价格，单价中含安全风险金，风险范围指由乙方违规操作引起的事故风险，本单价已包括设计变更内容，设计变更增减量时，单价不再调整，非施工图的承包范围内的零星工程量，以实际发生的工程量参考合同单价签证结算，若无法核定工程量的，以点工的形式进行现场签证。零星用工单价为：大工250元/天，小工130元/天。4.2.2车库每1层、住宅及商业主体结构每4层完成支付进度款的80%、工程完工后六个月内支付至工程总造价的100%（2%的安全保证金直接转成质量保修金、该保修金在质量保修期满一年以后全部一次性退还）。4.2.3乙方的劳务工程款须经甲乙双方相关负责人对工程量核对签字后作为付款依据。乙方在施工过程中因安全、质量、进度未达到要求而产生的罚款，应在当期进度款中以罚款的形式扣除。……4.2.6乙方必须提供农民工工资表给甲方，甲方才按合同约定支付劳务费（表格形式以甲方提供为准）甲方监督发放过程和决定相关工作。……九、履约保证金……9.2履约保证金退还方式：履约保证金在主体完工后退还履约保证金额的60%、该分项工程完工后退换履约保证金额剩余的40%，安全保证金在该分项工程完工后全部退换），且至乙方履约保证金缴纳之日起90日之内，乙方未介入实质性的施工阶段，甲方无条件全额退还履约保证金。9.3甲方若在约定的日期内不能按时退还履约保证金，则按当期应还款金额的叁倍利息支付乙方违约金，利息为国家同期贷款利率；若超过约定时间60日后仍未退还，乙方有权追究甲方因此给乙方造成的经济损失。十、违约：……10.2合同履行中，任何一方无正当理由而单方终止合同，均属单方毁约。毁约方除承担赔偿对方全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款（乙方实际完成值）3%的违约金。……”合同签订当日，原告向被告缴纳履约保证金167320.47元（合同暂定总价5577349元的3%）；在庭审中，被告认可该笔款项至今未退还。 2017年11月21日，（甲方总包方）鑫悦公司仁和分公司与（乙方发包方）成都贵升建筑劳务有限公司（以下简称贵升公司）就金泰.观澜湾主体工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同中涉及泥水劳务工程的内容与《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》施工范围与合同总价均一致。 2018年1月3日，贵升公司（甲方发包方）与原告（承包方班组）签订《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》，合同中所涉的劳务施工范围、合同价款与支付、履约保证金、违约责任等内容均与《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》一致。 合同签订后，原告进行施工准备，组织人员进场施工。在合同履行过程中，原告一直与被告公司工作人员就施工内容、工程进度、现场管理等直接协商沟通。原告主张被告对合同所涉的工程内容予以部分删减；被告认可删减了保温工程，对原告所主张的删减车库屋面砼工程不予认可。 2018年2月-2020年10月期间，被告向原告支付劳务费用共计5295731.36元；原告认可实收人工费5268252.40元，对其中罚款21800元、罚款4100元及工资发放表代扣代缴个税1578.96元不认可。 2020年1月，原告与其工人到攀枝花市仁和区劳动保障监察大队投诉原告所承建的金泰.观澜湾项目拖欠工资。2020年1月17日，原、被告在案涉合同工地因工程结算问题发生纠纷后引起攀枝花市公安局仁和分局仁和派出所出警。2020年3月，攀枝花市仁和区劳动保障监察大队因金泰.观澜湾项目拖欠工资问题对原告及贵升公司进行处罚。 2020年4月29日，鑫悦公司仁和分公司以金泰.观澜湾项目部的名义***公司***班组送达《退场通知书》。该份通知书中载明：“我公司于2018年1月3日与你班组签订了《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》。《协议书》签订后我公司严格按照协议约定向你班组支付了全部到期应付费用，但你班组未严格按照《“金泰.观澜湾项目泥水工程班组劳务承包协议书》第8.5条“乙方在收到甲方的工程款后应优先支付民工工资，所支付的民工工资应直接发放到民工本人，并由其本人签收，工资发放记录每月报甲方备案”、第8.6条“乙方应将民工工资专款专用，不得挪作他用。乙方必须按时、足额支付民工工资。因乙方未支付民工工资，造成民工到甲方或甲方上级主管部门聚众上访或闹事，甲方有权从乙方的进度款中代为支付”、第8.7条“乙方民工工资的发放应符合政府主管部门及总包单位的有关要求。”的要求按时发放民工工资并将工资表交由我公司登记备案，致使你班组民工于2019年1月20日-23日期间到攀枝花市仁和区××队上访讨要工资，给我单位造成了不良的社会影响，并带来了严重的经济损失。现我公司特依据《中华人民共和国合同法》及双方所签订的《协议书》的约定解除与你班组签订的《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》。希请你班组在收到本通知书后的三日内退场，若你班组不及时退场，我项目部将自行对你影响我项目部工程施工的库房工具进行处理，若你班组未及时退场对我单位造成的一切损失及后果由你班组自行承担。”在庭审中，原、被告均认可原告已于2020年4月21日退场。 2020年7月6日，原、被告就观澜湾二标泥工班组工程量进行结算，原告对1号楼的瓦屋面、屋面找坡及防水保护层项目的合同单价异议，对4、5、6、7、8号楼的屋面刚性层、找坡及找平项目的合同单价异议；对149-153项不认可；对其余工程量无异议。在该份工程量清单中载明案涉工程劳务费5776936.49元，已支付5298184.40元。原告及被告工作人员**在该份清单上签字确认。 2020年7月21日，鑫悦公司仁和分公司向原告出具《工程结算通知书》，该份通知书中载明：“你承揽的我公司‘金泰.观澜湾’项目二标段泥工工程已经竣工，现根据你方提供的结算资料，双方已核对并办理了工程量的确认手续，结算单价按合同、补充协议和相关会议纪要办理，经审核结算金额为：5776936.49元。望你自通知书时间起28天内尽快到我公司来办理结算相关手续，逾期将视为你方认可。”2020年8月19日，原告向被告出具《工程结算报告》，要求被告调增部分合同单价以弥补其人工费用缺口，调整具体金额1753979.97元。2020年8月20日，被告向原告回函，对原告的调增明细清单上的费用不予认可。 在庭审中，原告将其第三项诉讼请求变更为：请求人民法院判令被告赔偿原告因被告单方终止合同给原告造成的损失203057元（参照案涉合同中违约金条款，即6768570元×3%）。 经原告申请，本院依法委托成都立行建设工程项目管理有限责任公司对本案案涉及争议项目进行工程造价鉴定。鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书。 上述事实有原、被的陈述及《“金泰.观澜湾”项目泥水工程班组劳务承包协议书》、《收据》、《建设工程施工劳务分包合同》、《观澜湾项目二标泥工班组（***）人工费支付明细》、《“金泰.观澜湾”项目进度款拨款申请表》、《“金泰.观澜湾”项目计量支付汇总表》、《退场通知书》、《工程结算通知书》、《工程结算报告》、《关于金泰.观澜湾二标泥工班组的回函》、微信聊天记录、工程造价鉴定意见书等证据在案佐证。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉合同的签订及履行时间均在《中华人民共和国民法典》施行前，本案的处理应当适用当时的法律、司法解释的规定。 结合当事人诉辩情况，本案的争议焦点：一是本案案由的问题；二是被告应支付的工程款的金额是多少；三是原告主张的损失是否应得到支持。 关于争议焦点一，本案系建设施工中的劳务分包问题，属于建设工程分包，故本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。 关于争议焦点二，原告作为自然人，不具备建设工程劳务作业法定资质，故其与被告间签订的劳务协议书应认定为无效合同。合同无效，自始没有法律约束力，既不能作为双方履行的依据，也无需解除。案涉工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。本案，原告的工程劳务费由2020年7月6日双方签订的工程量结算清单中审理确定的金额和鉴定意见书中本院审查确认的价差以及其他本院确认的工程价款组成。2020年7月6日双方签订的工程量结算清单149、152-153项，依据案涉合同约定，被告虽有权予以处罚，但被告所提交证据中不能证实处罚与原告其他工人间的关联性，故本院不予认可。综上，原告已完工工程的劳务费第一部分为工程量结算清单合计金额与该清单几项扣款之和为5887898.17元（5776936.49+7020+4955.88+92659.48+5750+260+316.32），被告已付5279343元，尚应支付608555.17元。第二部分为鉴定结论本院确定部分。原、被告双方对2020年7月6日双方签订的工程量结算清单中所有的工程内容均无异议，但该清单中的部分工程内容双方未约定单价，双方对工程价款不能达成一致，经原告申请本院委托鉴定机构进行造价鉴定，该鉴定结论公正客观，应当予以采信。鉴定意见1，原告认为合同约定的外墙砖为纸皮砖，在施工过程中变更为手工砖，施工工艺发生了变更，被告应当支付价差。本院认为，合同对外墙砖系纸皮砖还是手工砖未作约定，原告的证据不足以证实双方约定过外墙砖从纸皮砖变更为手工砖，因此原告主张的因工艺变化，被告应当支付该部分工程款价差的主张本院不予支持。鉴定意见2，工程内容为瓦屋面，经鉴定机构鉴定价差合计为27126.17元，对临时设施费1613.3元双方均同意扣除，该部分的价差为25512.87元。鉴定意见3，经鉴定机构鉴定价差合计为41471.88元，对临时设施费2136.51元双方均同意扣除，该部分的价差为39335.37元。鉴定意见4，经鉴定机构鉴定价差合计为176471.24元，对临时设施费5279.05元双方均同意扣除，该部分的价差为171192.19元。鉴定意见5，经鉴定机构鉴定价差合计为198114.28元。以上价差共计434154.71元，被告应当支付。第三部分依据双方所签合同约定，原告的履约保证金167320.47元应在工程完工后全部退还。但原、被告均未提交证据予以证实完工时间，故应当以原、被告双方对工程量进行确认之日起算利息至款清之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。 关于焦点三。原告所主张的第二项赔偿因被告取消保温工程、车库屋面砼工程的损失252000元（经鉴定该部分的利润为123140.04元），第三项被告单方终止合同给原告造成的损失203057元。原告的上述请求实为赔偿原告合同履行可以获得的利润，即预期利润损失。由于双方签订的合同为无效合同,该损失应限于双方为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，但原告并未举证证实，同时鉴于原、被告双方对案涉施工关系的解除均有一定过错，本院结合本案证据综合认定双方对各自损失自负，因此原告该主张本院不予支持。综上，原告***的诉讼请求部分成立。依照，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条、第二条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告攀枝***建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务款1042709.88元； 二、被告攀枝***建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告***履约保证金167320.47元及利息（以167320.47元为基数，自2020年7月6日起按同期贷款市场报价利率计算至**之日）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23772元，由原告***负担10213元，被告攀枝***建筑工程有限公司负担13559元。鉴定费58000元，由原告****负担25146元，被告攀枝***建筑工程有限公司负担32854元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 本判决生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限届满之日起二年内。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　王　蓉 二〇二三年二月二十日 书　记　员　　唐　平