某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂07民终***5号

上诉人(一审被告)：***，男，***年11月7日出生，汉族，广西浦北县人，住浦北县。

委托诉讼代理人：钟铭，广西桂信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李俊霖，广西桂信律师事务所律师。

上诉人(一审原告)：***，男,1967年3月15日出生，汉族，广西浦北县人，住浦北县。

委托诉讼代理人宁凯，广西桂展律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：广西恒达建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区金浦路56-2万町大厦1单元13层1302号。

法定代表人：彭文驰，总经理。

委托诉讼代理人：秦波，该公司浦北分公司经理。

被上诉人(一审被告)：陈卓栋，男，19***年10月12日出生，汉族，广西浦北县人，住浦北县。

委托诉讼代理人：王世和，广西政大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴文渊，广西越洲律师事务所律师。

一审被告：广西广播电视信息网络股份有限公司浦北分公司，住所地浦北县小江镇文化路8号。

法定代表人：张绪毅。经理。

委托诉讼代理人：梁樑，公司副总经理。

一审被告：中国移动通信集团广西有限公司浦北分公司，住所地浦北县小江镇金浦大街。

法定代表人：周平安，经理。

委托诉讼代理人：宁学义，广西海狮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人广西恒达建设工程有限公司、陈卓栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浦北县人民法院（2017）桂0722民初2017号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人钟铭、李俊霖、上诉人***及其委托诉讼代理人宁凯、被上诉人广西恒达建设工程有限公司（下称恒达公司）委托诉讼代理人秦波、被上诉人陈卓栋及其委托诉讼代理人王世和、吴文渊、一审被告广西广播电视信息网络股份有限公司浦北分公司（下称广电浦北分公司）委托诉讼代理人梁樑、中国移动通信集团广西有限公司浦北分公司（下称移动浦北分公司）委托诉讼代理人宁学义、黄靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判***不承担责任。责任全部由陈卓栋及恒达公司负担；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对责任主体认定错误。1、***并没有请求***承担责任，***受伤的原因，是其在陈卓栋、恒达公司施工过程中，因陈卓栋、恒达公司未尽安全措施而至，说明了陈卓栋和恒达公司是侵权人；2、恒达公司是工程承包人，陈卓栋是工程实际施工人，上诉人的行为受益人是恒达公司和陈卓栋，责任应当由恒达公司及陈卓栋承担；3、一审判决认定陈卓栋与***不构成劳务关系，陈卓栋与***构成承揽关系是错误的。陈卓栋雇请***进行开凿孔口，***一人无法完成，为了赶工，陈卓栋口头授权上诉人多找几个人来，由陈卓栋支付工钱，由此陈卓栋与上诉人、***等构成了雇佣关系，且根据***与陈卓栋、恒达公司达成的协议，更证明了双方的关系。二、***受伤是因移动浦北分公司、广电浦北分公司电线杆倒塌而造成，不是因***钻管所伤，一审判决未查明事实，分清责任。陈卓栋在开挖工作中，距离移动浦北分公司、广电浦北分公司的电线杆不到一米，并有塌方的危险，但陈卓栋没有及时对电线杆采取安全措施，引发本案事故，而非***、***凿管道口施工过程中受伤，不是因风炮所伤或凿管道口时被泥土塌方所伤，而是因陈卓栋开挖排水沟导致电线杆泥土塌方倒塌所致，应由陈卓栋和恒达公司负完全责任。三、一审判决遗漏当事人，程序违法。本案建设单位为广西浦北县住房和城乡建设局，应当追加为本案共同被告。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判或者发回重审。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判由两被上诉人连带赔偿上诉人的经济损失1474546.3元（二审庭审中变更为：依照2017年赔偿标准，数额应为1630916.3元）；2、本案一、二审案件受理费由两被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，剥夺了赔偿权利人（即上诉人）对赔偿义务主体的选择权利。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院【关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释】第11条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据该规定，上诉人完全有选择赔偿义务主体的权利，在本案中，上诉人选择了既是雇主又是实际侵权人的广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋作为赔偿义务主体，一审法院应尊重当事人的选择，不应再追加其他人参加诉讼，并把责任进行分担，所以一审法院审理程序是违法的。二、一审法院适用法律错误，导致判决不当。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，那么对应的法律条文应是【关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释】第11条，该条文是规范雇员、雇主和侵权的第三人的关系的。但一审法院在本案中却适用该解释第10条，该条是规范加工承揽关系的定作人和承揽人关系的，本案的上诉人与被告之间不可能形成承揽关系，所以一审法院适用该法条并依据该法条进行责任分配是错误的。三、一审法院判决不当。根据最高人民法院上述司法解释第11条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案的被告广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋作退一万步来讲不是上诉人的雇主，但他们仍然是本案的发包人、分包人，他们在发包、分包给***工作时应当知道***没有相应资质或安全生产条件，但他们仍然发包、分包给***工作，根据该条文的规定，被告广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋也应该与***一起对上诉人的损失负连带赔偿责任，但一审法院并没有判令两被告负连带赔偿责任，因此一审法院判决是不当的。四、一审法院判决责任划分不当。一审法院认为：“***是原告的雇主，应承担原告损失50％责任，被告广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋选人不当，应承担原告损失20％责任，原告本身有过错，应承担30％责任”。一审法院这一责任划分完全是没有事实依据的。本案是提供劳务者受害责任纠纷，适用的是无过错责任原则，本案只要查明雇主或侵权人，就应该由雇主或侵权人承担全部责任，不应由雇员再自行承担责任，加上本案的上诉人根本就没有任何过错，所以一审法院判令上诉人自行承担30％责任是不当的。本案事故的发生完全是被告广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋施工不当引发的。案发当天，被告广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋在浦北三中桥头东向工地上开挖一条深约2米多的排水沟，开挖的排水沟旁边立有一根电线杆，由于开挖的排水沟深度过深，导致电线杆根部裸露，电线杆根部失去支撑后由西往东倒下，砸中正在施工的上诉人，因该事故发生比较突然，水沟南、北、西三向都是2米多高土坎，上诉人根本无法跳上去逃生，上诉人的唯一逃生通道是往东向逃跑，上诉人正是在往东方向逃生时被倒下的电线杆砸中的，上诉人根本就没有任何过错，一审法院无视这一铁的事实，反而认为上诉人的过错比侵权的被告广西恒达建设工程有限公司和陈卓栋责任还要大，这简直是黑白颠倒，是赤裸裸袒护被告的行为。请求二审法院依法改判。

陈卓栋、恒达公司辩称：一、一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，依法应予以维持。1．上诉人***与***是雇佣关系。上诉人***与答辩人事前并不认识，上诉人***受伤是上诉人***叫来帮忙打风炮凿穿地下管道口时发生的，***的工钱由***直接发放。以上事实，有上诉人及其诉讼代理人的陈述可证实。可见，上诉人***是受雇于上诉人***打风炮，上诉人***与上诉人***形成雇佣关系。2．上诉人***与答辩人是承揽关系。上诉人***与答辩人口头商定由上诉人***用自有风炮、以300元的价钱为答辩人凿穿一地下管道口，这是承揽合同关系，由于该承揽工作标的小、工作时间短，双方采用口头且即时结清的形式，这是当时的实际情况，也符合社会上通行的交易习惯。3．一审判决上诉人***负30％、***负50％、答辩人负20％的赔偿责任是正确的。①上诉人***是上诉人***的雇主，***对上诉人***在履行***的工作中受伤造成的损失负赔偿责任，这是不容置疑的；上诉人***对损害结果的发生也存在过错，应适当减轻上诉人***的赔偿责任，审判决上诉人***负50％、***负30％的责任是正确的。②答辩人作为承揽合同的定作人对选任不当有一定过失，一审法院根据《最高人民法院关于审理入身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第十条规定判决答辩人负20％责任也是正确的。二、ー审判决程序合法，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，而上诉人***是上诉人***的雇主，一审法院追加***为本案被告并判决其承担赔偿责任这是有事实和法律根据的；且上诉人***的诉讼代理人在一审庭审中也明确表示如一审法院认为上诉人***要承担赔偿责任的话，其也主张要上诉人***承担责任。可见，一审法院追加上诉人***为本案被告并判决其承担相应的赔偿责任，这符合法定程序。请求二审法院维持一审判决。

移动浦北分公司述称：本案与我方无关，不应承担任何责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。

广电浦北分公司述称：我公司在本案中不承担任何责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：原审起诉请求判令被告共同赔偿原告经济损失1371288.2元（①误工费122.4元×302天=36964.8元；②护理费93.1元×56天×3人+93.1元×246天=38543.4元；③住院伙食补助费100元×253天=25300元；④营养费30元×253天=7***0元；⑤伤残赔偿金26416元×20年=528320元；⑥生活依赖护理费33983元×20年=769660元；⑦被抚养人生活费7582元×5年×2人÷2人=37910元；精神损害抚慰金30000元，以上合计1384288.2元，减去被告已付13000元，尚欠1371288.2元），现请求法院按照2017年的赔偿标准计算判令被告赔偿。

一审法院认定事实：被告恒达公司是“2015年县城1500户自治区新增棚户区改造项目工程”的承包人，被告陈卓栋是该工程的实际施工人。2016年1月19日上午10时左右，被告陈卓栋对市政管道施工至浦北中学桥头东滨路端时，因需要采用风炮机凿穿原有市政钢筋砼管道才能接通原有的市政管道。因此，被告陈卓栋便雇请从事风炮作业的被告***来凿穿管道口，双方口头约定300元，要求当天下午完成并能接通排污管道。为了尽快完成该工作，被告***叫原告***来帮忙。在施工过程中，因震动造成施工附近的电线杆突然倒塌，致使正在作业的***躲避不及被压伤。受伤当天，***被立即送往浦北县人民医院治疗，后因伤势过重，于2016年1月20日转院至钦州市人民第一人民医院进一步住院治疗，共住院55天，该医院诊断原告的伤情为：1、T8/9骨折脱位；2、胸髓损伤；3、T7-9附件骨折；4、双侧胸腔积液并左侧胸腔闭式引流术后；5、多发性肋骨骨折；6、肺挫伤；7、右侧输尿管结石并右肾积水；8、肠梗阻9、脂肪肝；10、尿路感染。出院医嘱：1、注意功能锻炼，继续外院治疗尿路感染及康复治疗；2、随诊，三个月复查。***在钦州市第一人民医院住院期间，由其亲属三人陪护。2016年3月18日，***返回浦北县人民医院住院进行康复治疗，9月29日出院，共住院195天。原告到钦州市人民第一人民医院住院治疗用去医疗费用为141091.98元，到浦北县人民医院住院治疗用去医疗费用为105865.90元，两医院住院治疗花去了医疗费共计246957.82元。其中，恒达公司支付了90***3.3元，余下均为陈卓栋所支付。***受伤后，陈卓栋还向其支付了30140元的其他费用。本案重审审理中，陈卓栋又于2018年2月9日主动给付了费用5000元给原告。截止2018年2月9日，被告陈卓栋和恒达公司共支付各项费用282097.82元给原告***。2016年11月17日，浦北县越州司法鉴定所出具鉴定意见，***截瘫为一级伤残，胸椎骨折为九级伤残，肋骨骨折为十级伤残，胸粘连为十级伤残。2016年11月20日，该司法鉴定所出具鉴定意见，***的人身损害护理依赖程度评定为完全护理。本案重审期间，浦北县越州司法鉴定所于2018年1月8日对原告***的人身损害护理依赖程度作出了（2018）补字第1号《浦北县越州司法鉴定所司法鉴定意见补正书》，对适用评定标准的规定作了更正。

一审另查明，施工过程中的风炮机是由***提供，***及其他共同进行风炮作业的工人是***雇请帮忙的工人，被告陈卓栋与原告在事发之前并不相识。***为失地农民，其与已故大哥的儿子一起共同赡养父亲高正友（1938年10月7日出生）、母亲宁文美（1936年3月10日）。

又查明，事故发生后，由浦北县住房和城乡建设局组织人员对施工安全事故进行调查，认定涉案施工现场没有安全防护措施，伤者（***）在沟槽内因躲避线杆方向错误，被线杆压着身体。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、关于原告自行委托浦北县越州司法鉴定所作出的（2016）临鉴字第58号《关于***的人身损害护理依赖程度评定》和（2016）临鉴字第***号《关于***的意外伤害事故伤残等级评定》的鉴定结论是否能够采信的问题

被告陈卓栋认为原告受伤的伤残等级和护理依赖程度不符合事实，认为本案于2017年1月9日受理，对原告的伤残等级评定应适用2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》的规定，不能适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的规定；对原告护理依赖程度适用《中华人民共和国公共安全行业标准》（GAT800-2008）标准是错误的，因该标准已取消，应当适用2015年1月1日实施的国家标准《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014），原告不应达到完全护理依赖。经审查，本院认为，浦北县越州司法鉴定所是有资质的司法鉴定机构，该机构也列入广西法院司法鉴定机构备选名单。原告***于2016年1月19日受伤，经治疗后近九个月，病情稳定，治疗终结，符合鉴定的时机。因此，该机构根据原告的申请，于2016年11月17日作出伤残评定是符合相关规定的，其适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的规定作出伤残等级评定也是正确的。被告陈卓栋认为应当适用2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》的规定作出伤残评定是没有事实理由的。浦北县越州司法鉴定机构对原告的人身损害护理依赖程度评定为完全护理依赖，虽然该机构原作出的《关于***的人身损害护理依赖程度评定》在适用有关规定错误，但之后也重新在适用最新的规定作出评定补正意见，同样评定原告的人身损害护理依赖程度为“有护理依赖—完全护理依赖”。而被告陈卓栋却没有提供相应的事实依据反驳原告的人身损害护理依赖程度。因此，本院应予以认定原告的人身损害护理依赖程度为“有护理依赖—完全护理依赖”。

二、关于原告受伤的赔偿计算标准是按农业人口计算或是按城镇居民人口计算的问题

被告陈卓栋认为原告是农村人口，应按农村人口计算赔偿。而原告认为其为失地农民，应按城镇人口赔偿标准计算。原告为其主张提供了浦北县江城街道北河社区《证明》、浦北县江城财政所的《证明》予以证明。一审法院认为，该证据足以证明其承包经营的土地已被征用，已成为失地农民，其主要收入来源地均为城镇。因此，对原告有关损害赔偿费用应当参照当地城镇居民人口的相关标准计算。

一审法院审理后认为。

一、关于原告***与被告陈卓栋、恒达公司间是否构成劳务关系以及原告***与被告***间是否构成劳务关系的问题？

被告恒达公司是“2015年县城1500户自治区新增棚户区改造项目工程”的承包人，被告陈卓栋是该工程的实际施工人。事发之前，被告恒达公司、被告陈卓栋与原告***并不认识，此前原告***并没有参与该项工程施工，原告***是被告***雇请其帮忙的人员，其的工资不是由被告恒达公司、被告陈卓栋发放，而是由被告***取得被告陈卓栋付给的款项后，再由***发给原告***的。因此，被告陈卓栋与原告***间不构成劳务关系，被告***与原告***间构成劳务关系。

二、关于被告陈卓栋与被告***间是构成雇佣关系，还是承揽关系的问题？

雇佣关系是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣合同则是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计报酬。另，雇佣关系中雇员一般受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，被告陈卓栋在涉案工程开挖相关管道过程中遇到需要凿穿原有市政钢筋砼管道才能使新安装的管道与原有的市政管道接通，因没有相关设备，被告陈卓栋便雇请从事风炮作业的被告***来凿穿管道口，双方口头约定300元，要求当天下午完成并能接通排污管道。被告***承诺后，便自行组织人员，自带相关设备到现场作业。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第二百五十三条还规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。由此可见，被告***同意以300元为被告陈卓栋开挖管道口的事实，符合上述法律规定的情形。因此，被告陈卓栋与被告***间构成了承揽关系，并不是雇佣关系。

三、关于原告受伤的赔偿责任如何承担的问题

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。依据上述分析，原告是在被告***承揽被告陈卓栋的开挖管道口工程中受伤，其雇主是***，并不是陈卓栋，***才是责任主体，原告的受伤的赔偿责任应当是由被告***承担。但是，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案的被告***在操作凿穿管道口时，没有采取安全防范措施，导致伤害事故发生，作为被告陈卓栋应当是存在选任不当的情形，依法应当承担相应的赔偿责任。陈卓栋也认为其存在选任不当，表示同意承担20%的责任，本院认为其承担20%的责任也是适当的，应予以认定。本案中致伤原告的电线竿是移动浦北分公司或者是网络浦北分公司安装的均无关重要，电线竿倒下，是因开挖管道过程中因操作不当造成的，与移动浦北分公司或者是网络浦北分公司安全管理无因果关系。因此，被告移动浦北分公司和网络浦北分公司不应当承担民事责任。被告陈卓栋及恒达公司要求移动浦北分公司以及网络浦北分公司在本案中承担赔偿责任的意见，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。恒达公司提出***在事故发生时，躲避方向错误导致其自身受到伤害的抗辩，本院认为事故在瞬间发生且较为急促，受害人当时身处的作业环境无法作出有效避险是合理的，故恒达公司的抗辩，本院不予采纳。但鉴于***作为一名成年人，其操作风炮机在没有防护措施的场地施工，其对于自身安全也未尽到相应的注意义务，亦存在过错，可适当减轻***明的赔偿责任。综合本案的实际情况，根据各方当事人的过程程度，确定由被告***承担50%的赔偿责任，被告陈卓栋承担20%的责任，***自已负担30%的责任，恒达公司对陈卓栋的赔偿损失负连带赔偿责任。此外，***因伤持续治疗，其治疗终结至起诉之日并没有超过法定的诉讼时效，故移动公司浦北公司的诉讼时效抗辩不能成立。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，原告***受伤可依法得到赔偿，其请求被告陈卓栋、恒达公司、被告***承担赔偿责任的诉讼请求，理由成立，本院依法应予以支持。被告移动浦北分公司和被告网络浦北分公司不是承担责任主体，不承担民事赔偿责任。原告是2016年受伤，其请求赔偿的参照计算标准按2017度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，符合“一审法院辩论终结时的上一统计年度”法律规定，本院应予支持。据此，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照2017度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院对原告请求赔偿的项目和数额认定如下：

1、医疗费。经核实陈卓栋提交的医疗票据，本院确认医疗费为246957.82元。

2、误工费。误工费是根据受害人的误工时间和收入来确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。按照居民服务、修理和其他服务业计算至其定残前一日为47511元/年÷365天×302天=39320.4元。

3、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理的人数、护理期限等方面确定。根据医院开具的诊断证明书，原告住院期间需要三人护理的天数为56天，需要一人护理的天数为195天，其由亲属护理，故本案的护理费应为（38069元/年÷365天×56天×3人=17522.4元）+（38069元/年÷365天×195天=20338.5元）=37860.9元。同时，受害人因伤致残，其需要完全护理，故长期护理费计算为38069元/年×20年=7***380。护理费共计为799240.9元。

4、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合原告住院的天数，住院伙食补助费为100元/天×253天=25300元。

5、营养费。***提供的证据中，并无需要加强营养的医嘱，但其伤势较重，在治疗期间需要适当增加营养也属合理，故该院支持其住院期间的营养费计算为30元/天×253天=7***0元。

6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。***的伤情构成了一级伤残，故残疾赔偿金计算为28324元/年×20年=566480元。此外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，本案被抚养人的生活费计入残疾赔偿金。本案中，***的父母均已年满七十五周岁，其父母生育子女两人，故被扶养人的生活费计算为8351元/年×5年×2人÷2人=41755元。因此，残疾赔偿金共计为608235元。

7、精神损害抚慰金。***因伤致残，已完全丧失了劳动能力和生活自理能力，对其造成了的重大心理创伤和精神痛苦，故原告请求赔偿30000元的精神抚慰金，本院应予以支持。

上述损失合计为1756644.12元。根据上述民事赔偿责任的分担，被告陈国应聪承担50%的责任即赔偿878322.06元（1756644.12×50％＝878322.06元）给原告***；被告陈卓栋承担20%的责任即赔偿351328.82元（1756644.12元×20%＝351328.82元）给原告***，因其已预付282097.82元，尚欠69231元，恒达公司对该陈卓栋的欠款负连带赔偿责任；原告***承担30%的责任即自负526993.24元（1756644.12×30％＝526993.24元）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、被告***赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计878322.06元；二、被告陈卓栋赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计351328.82元，因其已预付282097.82元，尚欠69231元，恒达公司对该欠款负连带赔偿责任。三、中国移动通信集团广西有限公司浦北分公司和被告广西广播电视信息网络股份有限公司浦北分公司不应当承担民事赔偿责任。案件受理费17142元，保全费5000元，共计22142元，由被告***负担11071元，由陈卓栋、广西恒达建设工程有限公司共同负担4428元。原告自行负担6643元

二审期间，上诉人陈卓栋向本院提交了以下证据：1、现场照片2张，证明电线杆倒塌是因为陈卓栋开挖排水沟距离太近，造成电线杆倒塌至***受伤；2、现场照片1张，证明2016年1月10日施工现场倒塌后陈卓栋完工后覆盖的现场；3、申请证人陈某出庭作证。证明施工过程及由陈卓栋支付工钱等；4、向本院申请进行现场鉴定。经本院组织质证，陈卓栋、恒达公司对证据1、2的真实性没有异议，但认为不能证实上诉人的主张。证人所言陈卓栋叫***做工是事实外，其余均不是事实。移动浦北分公司质证认为，电线杆不是本公司管理和使用，凭照片不能证实电线杆的深度。对证人证言不表示意见。广电浦北分公司质证认为，证据的真实性合法性由法院认定，本公司与本案无关。对证人证言不表示意见。

本院认为，对于证据1，可以认定当时电线杆的位置离陈卓栋等人所开挖的排水沟距离并不远。而对于证据2，是施工完毕后的，不能证实当时的情况。对于证人证言，对于被上诉人方不认可，上诉人也没有其他证据以作佐证，除了被上诉人认可的部分外，其余不予认可。对于鉴定问题。因本案的事实清楚，损害结果明确、责任明确，本院认为已无另行鉴定的必要。对该请求，不予支持。

对一审查明事实，***认为一审认定的工钱及***是***所请的工人不是事实，其余没有异议。上诉人***、被上诉人及一审被告对一审查明事实没有异议。经二审开庭审理，所查明的事实。与一审查明一致，应予确认。

归纳诉辩双方的分歧意见，合议庭确认双方争议的焦点为：1、陈卓栋与***、***是何关系，即是承揽关系还是劳务关系或雇佣关系；2、各方当事人应当如何承担责任。3、一审判决是否存在程序违法。

本院认为，对于陈卓栋、恒达公司与***、***的法律关系问题。***是依据陈卓栋的要求，由其自带工具，进行施工，符合承揽关系的特征，因此，一审认定其之间构成承揽关系，并无不当。而对于***与***的关系问题。***在承揽该工程后，由于人手不够，由其雇请了***等人进行施工，而不是由陈卓栋所雇请，且依照上诉人所言，平时也是在***取得工程后，由其数人组织进行施工，因此，***与陈卓栋间，并没有发生直接的关系，其与***间，构成了雇佣关系，一审法院对法律关系的认定并无不当。

对于各方当事人的责任问题。一、对于广电浦北分公司与移动浦北分公司的责任问题。由于没有证据证明至***受伤的电线杆是两公司所有，或管理、使用，因此，两一审被告与本案争议事实没有关系，不应当承担责任，一审对此所作出的认定及处理是正确的。二、对于陈卓栋与恒达公司的责任问题。本案中，虽然陈卓栋作为实际施工人，其与***所构成的是承揽关系，但由于其在施工过程中，没有注意到在其所开挖的排水沟旁，立有电线杆，根据现场图，距离应在几十厘米范围内，且在倒下的电线杆上并没有对电线杆底座有灌注固定，陈卓栋等人也没有在开挖的期间对此电线杆进行牵拉稳定，也没有提醒上诉人注意相关安全事项。在上诉人进行风炮钻孔时，所产生的震动，对该电线杆的稳定产生一定的影响，即被上诉人没有尽到注意的义务，给***等人施工中，造成一定的隐患，即对***的受伤，在主观上存在一定的过错，在选任人员上，也没有尽到注意的义务。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，恒达公司、陈卓栋作为定作方，应当承担相应的过错责任。由于恒达公司作为承包方，陈卓栋作为实际施工人，不能区分双方的责任大小，因此，应当承担连带责任。三、对于***的责任问题，由于是其雇请***等人施工，其与***等人构成了雇佣关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，***作为雇主，对其雇请人员受伤，应当承担责任，四、对于***的责任问题，其在施工中，没有采取妥当的安全措施，没有尽到注意的义务，也存在一审的过错，应当承担过错责任，即对自己所造成的损害，承担部分责任。对于承担责任的比例问题。由于陈卓栋、恒达公司作为施工方，在开挖排水沟时，明知水沟旁立有电线杆，而没有采取必要的防护措施，也没有告知***等人注意相关安全事项，应当承担较大的责任，一审法院确定其承担20%的责任，明显较轻，本院确定为陈卓栋和恒达公司承担50%责任。对于***的责任问题，其作为雇主，对其所雇请人员受伤，也应当承担较大的责任，本院确定为40%。对于***，其作为受害人，也没有尽到注意的义务，在事故发生时，采取措施不当，也应当承担一定的责任，但相应责任较轻，本院酌情确定其自负10%。一审法院依据2017年度赔偿标准，确认***的损失为1756644.12元，但在本院二审中，上诉人***主张其赔偿请求数额为1630916.3元，少于一审法院认定的数额部分，应当视为其放弃部分诉讼权利。则赔偿总数额应当为1630916.3元。据此，陈卓栋、恒达公司应承担50%，即为815458.15元。因陈卓栋已支付282097.82元，仍需支付部分为533360.33元。***应承担40%，即应为652366.52元；***承担10%，即为163091.63元。

对于上诉人***上诉称：1、一审中***没有向其主张权利，其不应当承担责任的问题。本院认为，虽然***没有向其主张责任，但其与***是雇佣与被雇佣的关系，依照相关规定，雇员受伤，雇主应当承担相应责任。庭审中，本院已向***释明，是否主张陈国栋承担责任，其表示由法院决定。为保护***的合法权益，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，仍应当由***承担部分责任。至于高锦人以后是否放弃申请执行***的财产，则是其权利。2、主张应当追加当事人的问题，因为没有相关的事实依据，一审并不存在程序上的错误。

综上所述，***、***的上诉理由部分成立，本院予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在确定责任分担上部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持浦北县人民法院（2017）桂0722民初2027号民事判决第三项；

二、变更浦北县人民法院（2017）桂0722民初2027号民事判决第一项为：被告***赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计652366.52元；

三、变更浦北县人民法院（2017）桂0722民初2027号民事判决第二项为：被告陈卓栋赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计533360.33元。被告广西恒达建设工程有限公司对该赔偿款承担连带清偿责任。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请执行。

一审案件受理费17142元，财产保全费5000元，共计22142元，由陈卓栋、广西恒达建设工程有限公司负担11071元，***负担8857元，***负担2214元。二审案件受理费17142元（已由***预交，***经本院同意，予以免交），由陈卓栋、恒达公司负担8571元，***负担8571元。

本判决为终审判决

审判长　陈　成

审判员　陆　斌

审判员　文其谦

二〇一八年八月二十一日

书记员　吴春锦