辽宁某某建设有限公司、沈阳某某机电设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终4519号

上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁**建设有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区成仁街254-4号。

法定代表人：白银宝，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：可城东，辽宁君顾的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马明，辽宁君顾的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳**机电设备安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区市府大路290号917室。

法定代表人：张国军，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：牛海芝，女，汉族，1978年9月17日出生，该公司员工，住辽宁省建平县。

上诉人辽宁**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人沈阳**机电设备安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

**公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉《建筑安装工程施工合同》系被上诉人**公司违约在先，上诉人**公司未违约，**公司应当承担违约责任。**公司并未依据约定向**公司提交工程付款申请，一审法院不能因**公司涉及农民工问题便将被上诉人的无理诉请合法化。2.被上诉人施工的工程存在质量问题，多次需要整改、重做，上诉人有权抵扣部分工程款，案涉工程的保修期尚未届满，上诉人不应支付保修金。3.一审法院收取的反诉案件受理费计算标准有误，应予纠正。审理中，上诉人补充意见如下：第一，依据合同法第67条，互相负有债务的有先后履行顺序，我方作为后履行一方，有先履行抗辩权，通过一审确认的事实，被上诉人在工程款支付的时间节点未到的情形下擅自停工，终止合同并安排工人非法讨薪，已经先行违约，故上诉人有权拒付工程款；第二，依据最高院建设工程司法解释一第12条，涉案工程存在质量问题，应该从工程款中扣减。故上诉人主张被上诉人承担赔偿损失及违约责任是基于两点，第一点是基于被上诉人违反合同约定擅自终止合同，另外是施工质量不符合约定，应该承担修理及返工责任，原审法院却以上诉人违约为理由驳回了其诉讼请求，错误免除了被上诉人的工程质量责任，一审上诉人已经提供了相关工程质量责任的证据，原审法院未予审理，因此适用法律完全错误，进而剥夺了上诉人在一审申请鉴定损时的权利，所以原审法院程序违法，请求发回原审法院重审。

**公司辩称，虽然答辩人对一审判决驳回答辩人的反诉请求也不予认可，但是为了尽早拿到工程款以便给手下打工的农民工开资，答辩人选择了息诉服判。对于一审判决认定的事实，答辩人没有异议。但是对上诉人提出的上诉理由，答辩人认为部分不能成立。1、关于是谁违约在先的问题。上诉人称其已于2019年5月9日向答辩人支付了上一次付款申请的款项，下一次的付款期限应为2019年6月15日。其实这是上诉人故意断章取义，混淆视听。双方合同签订于2018年11月10日，工程开工也是2018年11月。但是从开工到最后一次付款的2019年5月9日，共计6个月的时间，其间上诉人仅支付过三笔工程款，分别是2018年12月7日的3万、2019年春节前的8万以及2019年5月的3万，除了第一笔的3万元是按时支付以外，其他的均没有按照合同的约定如期支付。这也是导致答辩人手下的农民工实在忍无可忍去维权中心投诉的唯一原因。因此，造成合同违约在先的不是答辩人，恰恰是上诉人。答辩人手下的农民工去维权中心后，上诉人心怀不满，单方面停止答辩人工人门卡的使用，从而造成答辩人无法继续履行合同，答辩人对合同无法继续履行没有任何过错。2、关于上诉人提出的施工质量存在问题以及未到保修期是否应支付质量保证金的问题。上诉人上诉称因发现答辩人施工需整改、重做，答辩人不同意且欲解除合同，在上诉人不同意的情况下单方面终止合同履行，擅自撤场并组织农民工恶意投诉。由此可见，上诉人发现答辩人施工存在质量问题是在农民工投诉之前。2019年6月3日答辩人的工人投诉后，在维权中心的协调下，双方达成结算协议，上诉人在综合考虑答辩人施工数量、质量等因素的情况下，同意最终按照243752元的总额与答辩人进行结算。故不存在再在已达成结算协议的基础上扣除工程款的问题。后续上诉人与新接手的施工方如何结算与答辩人没有任何关系。至于质量保证金，由于答辩人是提前撤场，且工程施工尚未完成，因此工程完成最终的质量保修责任应由最终施工完成的施工方承担，质量保证金也应该由最终施工方缴纳，与答辩人无涉。答辩人不应再在上诉人处扣留质量保证金。3、关于反诉案件受理费计算错误的问题。对此，答辩人同意上诉人的上诉观点。

**公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令解除原、被告于2018年11月10日签订的《建筑安装工程施工合同》；2.判令被告给付原告55528元（合同总价款277640×20％）；3.判令被告给付原告案涉工程收尾工程委托第三方施工工程费用，金额以鉴定为准；4.诉讼费由被告承担。

**公司向一审法院的反诉请求：1.判令原告（反诉被告）给付工程余款137640元；2.判令原告（反诉被告）给付增量工程款27000元；3.判令原告（反诉被告）给付工具损失44765元；4.诉讼费由原告（反诉被告）负担。

一审法院认定事实：2018年11月10日原、被告签订《建筑安装工程施工合同》，约定乙方（**公司）承包建设甲方（**公司）的米其林沈阳轮胎有限公司年产600万条高性能子午线轮胎扩建项目一消防工程，工程地址辽宁省沈阳市经济技术开发区细河四北街12号，工程范围自动喷洒系统及消火栓系统等，工程造价按实际发生量结算，结算方式喷淋系统单价按喷淋点140元/个计算（包括管道附件及阀门施工），消火栓系统单价按消火栓箱子1300元/个计算（包括管道附件及阀门施工），以上单价包含人工费、税金、现场施工机械（升降车、现场加工机械等）及辅材（除管材、阀门、设备、泵房、水炮、管件、型钢外所有辅材），以上计算方式包含消火栓、喷淋系统及所有消防相关的材料设备安装、调试及验收。结算方式为按实结算。付款方式，人员进场5天后，甲方付乙方三万元进场费，乙方每月底30号前向甲方提交已完工程量及工程付款申请，甲方下个月15日内付给**公司经双方确认的已经完成工程产值的70％，工程整体竣工并经甲方、业主、监理单位政府部门验收合格后，双方办理工程款的结算，结算完成后，甲方付至乙方结算总造价90％，消防验收合格后付至结算值95％，余5％留作保修金，保修期2年。合同签订后，**公司达到进场条件，**公司于2018年12月7日向**公司支付进场费3万元。2019年2月2日，**公司审核**公司的工程付款申请后向**公司支付合同价款8万元。2019年5月9日，**公司审核**公司的工程付款申请后向**公司支付合同价款3万元。**公司累计向**公司支付合同价款14万元。

2019年6月3日，牛利武等七名工人到沈阳经济技术开发区人力资源和社会保障局（维权中心）投诉在米其林扩建消防项目中拖欠农民工工资问题，该局次日向**公司作出了沈开社[2019]15号通知书，协调处理七名工人工资问题。在协调过程中，原、被告对已完成工程量进行审核。**公司上报数额为277640元，**公司审核数额为243752元。经维权中心调解后，七名工人的工资问题没有解决。**公司工作没有继续在施工现场施工。

一审法院认为:**公司与**公司签订的《建筑安装工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自义务。

**公司主张解除与**公司签订的《建筑安装工程施工合同》。根据庭审调查，从2019年6月3日，牛利武等七名工人到维权中心投诉解决工资问题后，**公司就没有继续施工，且**公司对**公司主张解除合同的诉请并无异议，故一审法院对**公司该诉讼请求予以支持。

关于**公司要求**公司给付违约金及损失的诉请。按照合同约定，**公司每月底30号前向**公司提交已完工程量及工程付款申请，**公司下个月15日内付给**公司经双方确认的已经完成工程产值的70％。本案中，在七名工人维权过程中，**公司审核工程款数额为243752元，完成工程产值的70％是170626.4元。**公司向**公司支付工程款14万，至今也未付款至已经完成工程产值的70％，属于未按照合同约定支付工程款，故**公司未按约定支付工程款在先。因此**公司向**公司主张违约金及损失的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。

关于**公司要求**公司给付剩余工程款的诉请。因双方对解除《建筑安装工程施工合同》无异议。合同解除后已经履行部分，**公司应按照双方确定的数额243752元给付**公司。经一审法院审查，**公司已支付**公司工程款14万元。故确认**公司应向**公司支付的剩余工程款损失103752元（243752元-14万元）。

关于**公司要求**公司给付增量工程款的诉请。本案中，对于**公司主张增量工程，没有**公司的工程签证单，仅有**公司工人的证言及微信聊天记录复印件作为证据。且在牛利武等七名工人到维权中心投诉解决工资问题后双方已经对已经完成的工程量进行确定，双方对该工程量及工程造价统计表确定的工程造价并无异议。综合以上分析，对**公司主张增量工程款的诉请，一审法院不予支持。

关于**公司要求**公司给付工具损失的诉请。**公司提供的工具设备清单、购买工具的收款收据等并非正式发票，且相关收款收据只能证明该批工具的价值，不能直接证明工具的丢失以及丢失责任在于**公司。提交的照片复印件及微信截图复印亦不能证明**公司主张事实的存在。关于证人证言，**公司质证二证人均系**公司雇佣人员，与**公司有利害关系，一审法院采纳**公司的质证意见，对证人证言不予采信。故对**公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

一审判决：一、解除原告（反诉被告）辽宁**建设有限公司与被告（反诉原告）沈阳**机电设备安装工程有限公司签订的《建筑安装工程施工合同》；二、原告（反诉被告）辽宁**建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）沈阳**机电设备安装工程有限公司工程款损失103752元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）辽宁**建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）沈阳**机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1188元，由原告（反诉被告）辽宁**建设有限公司承担。反诉案件受理费4441元，由原告（反诉被告）辽宁**建设有限公司承担2375元，由被告（反诉原告）沈阳**机电设备安装工程有限公司承担2066元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，本案中，上诉人**公司与被上诉人**公司针对涉案工程签订了《建筑安装工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故应认定为合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。

关于上诉人**公司主张的被上诉人**公司并未依据合同约定向其提交工程付款申请，系被上诉人违约在先的问题。审理中，上诉人称收到被上诉人的两次付款申请，向被上诉人进行过三次付款，故合同约定的被上诉人向上诉人提交已完工程量及工程付款申请、需要双方共同确认后才能付款的条件并未严格执行。故上诉人称被上诉人存在先履行义务以及违约在先，事实依据不充分。通过双方在农民工维权中心达成的结算数额，上诉人仍欠付被上诉人工程款，故一审法院认定上诉人存在违约行为，并无不当。

关于上诉人**公司主张被上诉人施工的工程存在质量问题，应抵扣部分工程款、不应支付保修金等问题。上诉人提交的发包方邮件通知载明的为“未完工程”，与上诉人所主张的质量问题属不同问题，且上诉人与被上诉人的结算确认只针对被上诉人已完工部分。另外，上诉人提出的委托第三方实际维修整改部分的数额无法具体分清，且由于此次整改，导致工程状况变化，无法依据上诉人申请对被上诉人施工当时的状况进行鉴定。故上诉人以质量问题为由抵扣工程款的请求，缺少事实依据，本院不予支持。关于质保金问题，因涉案施工合同已经解除，双方约定的质保金条款视为未能成就，一审法院对此问题的认定，并无不当，本院予以维持。

关于上诉人提出的一审法院反诉费计算有误问题，本院依据《诉讼费用交纳办法》在认定诉讼费承担时予以调整。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1188元，由上诉人辽宁**建设有限公司负担。一审本诉案件受理费1188元，由辽宁**建设有限公司承担；一审反诉案件受理费4441元，应退还沈阳**机电设备安装工程有限公司2220.50元，剩余的2220.50元由辽宁**建设有限公司承担1187.50元，由沈阳**机电设备安装工程有限公司承担1033元。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　孙菁蔓

审判员　陈　铮

二〇二一年四月二十二日

法官助理吕慧子

书记员孙芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。