大连博源电力安装工程有限公司、辽宁某某建设有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终4264号

上诉人（原审原告）：大连博源电力安装工程有限公司，住所地大连市甘井子区红旗街道棠梨南沟588号，统一社会信用代码91210200064432400B。

法定代表人：宋军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李**翔、魏娜，均系辽宁双护律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁**建设有限公司，住所地大连市沙河口区成仁街254-4，统一社会信用代码912102007113426566。

法定代表人：白银宝，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：可城东、马明，均系辽宁君顾律师事务所律师。

原审第三人：大连新型房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区敦煌路11号，统一社会信用代码9121020024126711XB。

法定代表人：孙才科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张观奇，辽宁智库律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高翔，辽宁智库律师事务所实习律师。

上诉人大连博源电力安装工程有限公司因与被上诉人辽宁**建设有限公司、原审第三人大连新型房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大连博源电力安装工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销大连市西岗区人民法院(2021)辽0203民初1410号民事判决书，予以改判支持上诉人原诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实查明不清，适用法律错误，应予以改判纠正。因被上诉人发包新华公寓增加10KV箱式配电站及外线工程施工，上诉人与被上诉人于2017年10月25日签订工程施工合同，合同金额为444,511.5元。工程施工2017年10月16日已完工并报决算444,511.5元。本案在相关合同签订期间首先签订的是一笔60多万的施工合同，施工项目及明细双方均签字盖印。2017年被上诉人提出施工超预算为由与上诉人重新商定合同各明细造价，最终确定合同造价为444,511.5元，被上诉人本身也是电力施工单位，应该对两次协商的项目明细及造价是清除的。被上诉人与原审第三人决算并未按照双方签订的合同项目明细进行决算，存在大量的漏项。被上诉人决算漏项有：1、变压器检测费、2、电缆试验费、3、接地极安装、4、接地网安装、5、接地网调试、6、负控安装、7、计量表安装、8、吊装费、9、停送电费、10、设计费，合计漏项金额：180,402.73元。相关漏项明细上诉人已当庭提交并要求鉴定，一审法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司鉴定，该鉴定公司到现场测量了变电箱外箱尺寸说与图纸不符，变电箱内有高压电无法对内部进行鉴定而退回鉴定。该鉴定机构明知鉴定项目为高压变电箱，其本身不具备鉴定高压电设施的能力就不应承接本次鉴定项目，一审法院应另行委托有能力的鉴定公司鉴定，而不是不鉴定直接判决。同时，相应漏项项目按照中华人民共和国电力行业标准DL/T596-1996《电力设备预防性试验规程》为高压变电箱通电前必须具备的项目，并不需要进入变电箱内部，按照国家规范就可确认。故一审法院本次判决严重违反双方施工实际发生的工程量，未予以重新鉴定确认，严重违法，应予以改判。

辽宁**建设有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，其请求无法律及事实依据，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、上诉人陈述的“已完工并报决算”不实。上诉人与被上诉人之间签订的施工合同中约定的开工日期为2017年10月20日，上诉人称其在2017年10月16日完工且预算等于决算均是明显不可能的事情。实际上，上诉人并未完成施工合同约定的施工内容，2017年签订合同后，上诉人一直拖延施工，直至2019年8月仍未完成施工，被上诉人无奈发函通知与其解除合同。案涉项目上诉人仅进行了一部分的施工，被上诉人及国网辽宁省电力有限公司大连供电公司完成了其余部分的施工。上诉人陈述已完工并报决算与事实不符。二、关于合同造价。上诉人提交的60余万的施工合同并非双方之间实际履行的协议，该协议未生效，与本案无关联性。双方之间最终签订的施工合同中明确约定价格为暂定价，最终以被上诉人与原审第三人结算为依据，扣除税费后为被上诉人与上诉人的结算值。因上诉人未完成全部施工，且其开庭时提供的工程量清单中有由电业局施工的部分，该部分上诉人无实际支出，不应向被上诉人主张价款。因此双方之间的结算款应当以一审时已提交的被上诉人与原审第三人的结算值为基础，扣除税费后为被上诉人应付给上诉人的款项。三、关于是否有漏项。上诉人在上诉状中陈述的决算存在漏项不实，上诉人主张的漏项中有并未发生的部分，有被上诉人已经报原审第三人并审核的部分，有并非上诉人施工的部分。上诉人所主张的漏项并不存在。四、关于鉴定。上诉人在上诉状中陈述的鉴定机构退鉴理由不准确，一审时上诉人提供不实的图纸要求鉴定，被上诉人及原审第三人均对图纸提出异议，鉴定机构现场核实时发现图纸中变电箱的尺寸、外观等与现场实际的变电箱均不符，无法使用图纸进行鉴定。鉴定机构要求鉴定申请人即上诉人打开变电箱以现场实际进行鉴定，但上诉人未申请停电、未开启变电箱，导致鉴定机构也无法按照现场实物进行鉴定，最终才进行退鉴。是上诉人的原因导致无法进行鉴定，应视为上诉人举证不能，因此一审法院未同意另行鉴定，一审法院的行为符合法律规定。上诉人在上诉状中陈述的DL/T596-1996《电力设备预防性试验规程》是推荐性标准，并非强制性标准。而且该标准是为了预防设备损坏的标准，并未规定新建变电站的具体项目，更没有对设备名称、型号、品牌、价格等进行规定，无法仅依据该标准对工程价款、是否有漏项等进行鉴定。

大连新型房地产开发有限公司述称，原审第三人不清楚被上诉人将案涉工程分包给了上诉人，直至庭审诉讼时才知晓这个情况，而且原审第三人从未同意过被上诉人将案涉工程分包给上诉人，故其分包行为属于违法行为。但原审第三人从未与被上诉人就案涉诉争工程部分单独进行结算，从始至终，原审第三人并不清楚上诉人与被上诉人之间究竟是如何结算的。

大连博源电力安装工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付欠原告工程款项384,511.5元并承担自2017年10月16日至款项付清日止按照6%计算利息，本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月25日，辽宁**建设有限公司(发包方：甲方)与大连博源电力安装工程有限公司(承包方：乙方)签订工程施工合同，合同约定：二、工程名称：新华公寓增加10KV箱式配电站及外线工程。三、工程地点：大连市沙河口区拥政街2.4.6.8新华街。工程内容及承包范围：室外箱式变电站配套设备供货及安装调试。四、工程造价：工程造价(大写)：肆拾肆万肆仟伍佰壹拾壹元五角(暂定)，(小写)：444，511.50。五、承包方式：乙方负责包工、包料、包质量。至工程审核通过并送电运行，所有费用包含在工程造价中，甲方不再追加任何费用。六、工程开竣工日期：2017年10月20日至2017年11月20日。七、工程期限：工程按甲方及供电局要求为准。如遇天气或不可抗拒的原因，工期期可相应顺延。八、结算方式：以甲方与业主结算为依据，在甲方与业主结算值的基础上扣除税费等费用后为甲方与乙方的结算值，乙方需要给甲方提供发票。付款方式：(一)无预付款；(二)按月完成进度70%付款；(三)工程完工后付至完成值的80%；(四)工程结算后付至结算值的95%，余5%质保金，质保期结束后付清。(五)本合同为背靠背合同，所有甲方付款的节点和时间与新型付给甲方同步。九、双方责任：甲方责任：1、提供完整的施工图纸资料以满足现场施工条件；2、按时拨付工程进度款及协助乙方办理相关手续；3、派出谷林作为现场代表解决相关的现场实际问题；4、甲方提供力所能及的手续协助乙方办理该工程所有供电局审核手续，在甲方要求合理时间内确保送电，并达到供电局标准。5、审核需要的手续，由甲方提供。乙方的责任：1、严格按照图纸要求施工，确保安全生产，质量达标；2、派出张宽祥作为施工现场负责人组织施工，加强与甲方联系；3、验收合格通电交付使用的工程保修期为壹年；4、乙方负责办理该工程所有供电局审核手续，在甲方要求合理时时间内确保送电，并达到供电局标准。5、审核需要的手续，由甲方提供。等等。合同签订后，原告进行施工，但未依约在约定工期内完成全部施工，直至2019年8月仍未依约完成全部施工，2019年8月13日被告与原告解除合同。案涉工程中有被告自行施工部分，有国网辽宁省电力有限公司大连供电分公司施工部分。在合同履行过程中，被告于2018年4月16日向原告支付3万元。被告于2019年10月14日原告支付3万元。2019年12月25日，被告与第三人的结算确定，原告施工部分工程造价为170,764.2元。扣除9%增值税、1%企业所得税、0.5%增值税附加税、10%企业管理协调费，扣除后的金额为135,757.54元，扣除被告已支付的6万元后，被告尚欠75,757.54元工程款未付。本案在审理过程中，原告申请司法鉴定，鉴定事项为鉴定案涉电力工程实际施工整体造价、大连新型房地产开发有限公司对涉电力工程决算是否存在漏项、漏项明细及具体造价进行鉴定。鉴定机构辽宁博兴工程咨询有限公司通过细阅案卷内容并进行了现场勘测，被告表述对法院提供给我司的图纸不予认可，基于上述情况我司在现场对箱变外形尺寸进行了测量，经测量，现场实际尺寸与图纸尺寸不符。因鉴定内容为高压箱变，无法入内勘测，且内部系统复杂，无法仅根据箱体外观判断其造价。原被告双方对施工的具体内容及做法未达成一致意见，故仅依据现有鉴定材料本鉴定工作暂时无法开展。鉴定机构辽宁博兴工程咨询有限公司于2021年9月8日将此案卷退回。

一审法院认为：《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”大连博源电力安装工程有限公司与辽宁**建设有限公司签订工程施工合同，是双方的真实意思表示，应认定合法有效，受法律保护。原告依据合同向被告主张工程款项384,511.5元及利息。根据合同约定，工程造价444,511.50元为暂定。工程开竣工日期2017年10月20日至2017年11月20日。工程期限按甲方及供电局要求为准。如遇天气或不可抗拒的原因，工期可相应顺延。在合同履行中如出现原告未按期完成施工，被告未依约付款。被告只需支付原告完工部分的工程款。根据合同对结算方式的约定，以被告与第三人结算为依据，在被告与第三人结算值的基础上扣除税费等费用后为被告与原告的结算值，原告需要给被告提供发票。根据被告与第三人的结算，被告应付75,757.54元给原告。现原告认为被告在与第三人结算时，出现明显漏项未结算，申请司法鉴定，鉴定机构予以退鉴，致使原告的诉讼请求只能得到部分支持。关于未付工程款利息的请求。鉴于2019年12月25日被告与第三人的结算结果已经产生，被告于2019年12月底以前应向原告支付剩余工程款，故被告支付利息的时间应从2020年1月1日开始计算。原告主张利率按照6%计算，无合同约定，故应按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。

一审法院判决：一、被告辽宁**建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告大连博源电力安装工程有限公司工程款75,757.54元及利息(以75,757.54元为本金，从2020年1月1日至款项付清日止，利率按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告大连博源电力安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8,106元，由被告负担4,000元，原告负担4,106元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，故本案二审围绕上诉人大连博源电力安装工程有限公司的上诉请求进行审理。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，使用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典实施前发生的法律事实持续至民法典施行后，应适用民法典的规定，故一审法院适用法律正确。

根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为如何确定上诉人施工的案涉工程实际造价金额。

关于双方争议的案涉工程实际造价金额一节，上诉人主张案涉施工合同约定金额应为造价金额，被上诉人主张按照案涉施工合同约定，应以其与原审第三人结算为依据，在此基础上扣除税费后所得金额作为与上诉人的结算值。对此，本院采信被上诉人的主张，理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的案涉施工合同明确约定案涉工程造价444,511.5元为暂定价格，同时约定结算方式为最终以被上诉人与原审第三人决算价格为依据，故在被上诉人与原审第三人决算前，案涉施工合同的暂定价款不是案涉工程最终的决算价格；二、上诉人在二审期间提交的62万元的施工合同并非双方之间实际履行的协议，该协议未生效，与本案无关联性；三、上诉人提供工程决算书、单位工程造价费用汇总表及分部分项工程量清单计价表，用以证明其已经施工完毕并报决算价格为444,511.5元，但案涉施工合同签订时间为2017年10月25日，合同约定开工时间为2017年10月20日，上诉人所举的工程决算书时间为2017年10月16日，早于合同签订时间及合同约定的开工时间，不符合常理，且被上诉人没有在工程决算书、单位工程造价费用汇总表及分部分项工程量清单计价表上签字或盖章确认，被上诉人对此亦不予认可，故上诉人所举的工程决算书、单位工程造价费用汇总表及分部分项工程量清单计价表不能证明上诉人施工的案涉工程实际造价为444,511.5元；四、上诉人主张被上诉人与原审第三人的结算，对于上诉人施工部分出现漏项，并申请司法鉴定，但鉴定机构予以退鉴，退鉴理由为对变电箱外形尺寸的现场测量与上诉人提供图纸尺寸不符，鉴定内容为高压箱变，无法入内勘测。因用以司法鉴定的图纸系上诉人提供，被上诉人对上诉人提供的图纸不予认可，双方对施工内容及做法未达成一致意见，故导致无法进行司法鉴定的责任在于上诉人，应由上诉人对其上诉主张承担举证不能的法律后果。综合以上分析，上诉人主张其施工的案涉工程造价为444,511.5元、被上诉人与第三人的结算结果，对于其施工部分出现明显漏项，不应作为其与被上诉人的结算依据的上诉理由，无事实和法律依据，本院对此不予支持。

关于上诉人主张一审法院未同意另行鉴定，程序违法的上诉理由，如前所述，因原审法院依上诉人申请，已经启动了司法鉴定程序，系上诉人提供的图纸与现场实际测量尺寸不符等原因，导致鉴定机构退鉴，应视为上诉人举证不能，原审法院并未重新鉴定并无不当。故上诉人的此节上诉请求，于法无据，本院不予支持。

关于上诉人主张相应漏项按照中华人民共和国电力行业标准DL/T596-1996《电力设备预防性试验规程》为高压变电箱通电前必须具备的项目，并不需要进入变电箱内部，按照国家规范就可确认的上诉理由，因为该标准并非强制性标准，无法仅依据该标准对工程价款、是否有漏项等进行直接鉴定。故上诉人的此节上诉理由，于法无据，本院对此不予支持。

综上所述，大连博源电力安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,106元，由大连博源电力安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎春

审判员　　陈　伟

审判员　　王　亮

二〇二二年八月二日

书记员　　于　涵