*双与吉林省金利源建筑工程有限公司、江苏大汉建筑实业集团有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

吉林省镇赉县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉0821民初274号

原告：*双，男，1976年9月12日生，汉族，工人，现住白城市洮北区。白城市洮北区民生东路47号楼7单元201室。

委托诉讼代理人：时国峰，吉林飞达律师事务所律师。

被告：吉林省金利源建筑工程有限公司。

法定代表人：高春梅，职务：执行董事兼总经理。

地址：吉林省大安市安广镇新荒村前新荒屯。

委托诉讼代理人：朱彦良，吉林亚非律师事务所律师。

被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。

法定代表人：张开文，职务：董事长。

地址：江苏省*州市沛县沛城镇歌风路6号。

委托诉讼代理人：孔松，男，江苏大汉建设实业集团有限责任公司科长。

原告*双与被告吉林省金利源建筑工程有限公司（以下简称：金利源公司）、江苏大汉建筑实业集团有限责任公司（以下简称：大汉公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*双及其委托诉讼代理人时国峰，被告金利源公司委托诉讼代理人朱彦良，被告大汉公司委托诉讼代理人孔松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*双向本院提出诉讼请求：1、判决依法确认金利源公司与大汉公司之间，原告与金利源公司之间签订的《工程施工合同》无效；2、判决金利源公司返还已付工程保证金14万元和前期费用8万元；3、判决二被告连带给付原告实际施工费用60万元（以评估为准）；4、判决诉讼费、保全费、评估费及其他费用由二被告承担。事实与理由：2018年5月18日，大汉公司中标了镇赉县占补平衡项目建设项目办公室对外公开招标的镇赉县噶什根乡于家围子村、五棵树镇五棵树村土地整治项目五标段施工工程，随后就将涉案工程全部转包给了金利源公司，金利源公司又将工程全部转包给了原告，双方于2018年9月3日签订了工程施工合同（权利义务详见合同）。合同签订后，金利源公司向原告索要工程保证金14万元和前期费用8万元（有收据为凭）原告为了履行及完成合同约定义务，迅速进入工地投入了巨大的人力、物力、财力进行了施工，完成了片区的道路平整、修渠、项目办公室修建等工程项目，施工过程中，金利源公司在原告不知情的情况下，擅自将双方在合同中约定的施工工程又转包他人施工，逼迫原告退出场地。原告多次与金利源公司协商无果。根据《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，大汉公司违法转包系无效转包行为金利源公司又将涉案工程转包给原告亦系无效转包行为，原告作为施工人有权向二被告主张相关权利，为此，原告特诉至法院，请求依法判决。

金利源公司辩称：在本案中对依法确认合同无效没有异议。前期保证金14万元和前期费用8万元，答辩意见是因为原告违约，没有按照图纸设计的要求施工，这里包括施工进度，同时更核心的是在没有交农民工的保证金，依照合同约定应该交保证金，原告没有交，受到原发包单位的制约，要求必须更换离开。原告停工，并且产生了欠薪的行为，工人都离开工地，所以出现停工。依照约定，双方的合同约定不应当予以返还。针对实际施工费用60万元费（以评估为准）的第三项请求，因为基于原告违约导致合同没有履行，所以依照合同约定，这个费用不应该返还。

大汉公司辩称：同金利源公司答辩意见一致。

根据当事人双方的举证与质证，本院确认案件事实如下，2018年5月18日，镇赉县占补平衡项目建设项目办公室对镇赉县噶什根乡于家围子村、五棵树镇五棵树村土地整治项目五标段施工工程对外公开招标大汉公司中标，大汉公司中标后与金利源公司合作承建涉案工程，大汉公司授权金利源公司涉案工程项目部经理刘某处理该工程全的全部事宜。2018年9月3日，刘某作为金利源公司方的委托代理人与*双签订了《工程施工合同》将全部涉案工程转包给*双，金利源公司向*双索要工程质量保证金14万元和前期费用8万元。按合同约定，*双组织人员于2018年10月20日进入工地施工，在完成部分工程后因资金周转不畅，*双于2018年11月20日撤离施工现场。现*双诉至本院，要求大汉公司及金利源公司给付工程保证金14万元和前期费用8万元，同时给付工程款60万元（以评估为准）。

确认以上案件事实的证据有双方当事人的陈诉，及《建设工程施工合同》、《合同协议书》、《工程施工合同书》、视频资料、《收据》、《授权委托书》、《刘某身份证复印件》、镇占函【2018】1号文件复印件、《施工日记》、镇赉县占补平衡项目*双施工队清场陈诉、证人苏某、刘某、董某、魏某证言等证据证明，本院予以确认并在卷佐证。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，承包人非法转包的或者没有资质的施工单位挂靠具有资质的单位，借用具有资质的单位订立建设施工合同，该合同无效。本案中金利源公司和不具备建设施工资质的*双之间签订的《工程承包合同》应属于无效合同，无效合同自始无效，即在本合同订立之日起对双方不具有法律拘束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”*双在与金利源公司签订《工程承包合同》时预付14万元的保证金和前期费用8万元。前期费用8万元，该笔费用的支出，用在涉案工程的建设中，受益方为金利源公司，因施工合同无效，金利源公司应予返还。该14万元是合同外的钱款，金利源公司称是工程保证金，并称*双未交农民工工资保证金，属于违约，不应退还。如按金利源公司所述，其收取的14万元工程保证金是农民工工资保证金，而农民工工资保证金是建设单位在工程项目审批行政部门监督下，按照工程合同价款的3%向银行专户存储的工资专项资金。本案的建设单位是镇赉县占补平衡项目建设项目办公室，不是原告*双，所以金利源公司向*双收取农民工工资保证金于法无据，应予退还。如果按照工程质量保证金收取，根据《吉林省建设工程质量管理办法》第四十四条：“建设单位应当按照建设工程承包合同约定，从应付工程款中按约定比例预留工程质量保证金。保证金的预留、使用和返还按照国家和省有关规定执行。”工程质量保证金的收取是预留而不是另行向实际施工人去收取，所以金利源公司预先收取*双14万元的工程质量保证金的行为违反法律的规定，也应予退还。虽然*双与大汉公司之间没有施工合同，由于本案的中标单位大汉公司与金利源公司没有工程转包合同，且在庭审中大汉公司与金利源公司均承认双方是合作承建涉案工程，同时大汉公司授权金利源公司的项目部负责人刘某负责对其中标的全部工程的一切事物，故金利源公司与*双签订《工程承包合同》行为亦是金利源公司与大汉公司的共同行为，故大汉公司与金利源公司应共同承担返还义务。

*双还要求大汉公司与金利源公司给付工程款60万元（以评估为准），但在庭审中，原、被告双方对*双完成的工程量未达成一致意见，且*双未能提供其所完成工程量的起止点，致使评估鉴定无法进行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”*双要求大汉公司与金利源公司给付工程款60万元的主张，未能提供证据证明，故本院对此诉讼请求不予支持。但有证据证明时可以另案告诉主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《吉林省建设工程质量管理办法》第四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、*双与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》无效；

二、吉林省金利源建筑工程有限公司与江苏大汉建设实业集团有限责任公司共同返还*双预付工程保证金14万元及前期费用8万元，总计22万元。

三、驳回*双其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12000元，由*双负担4600元。吉林省金利源建筑工程有限公司与江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担7400元，保全费4620元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。

审　判　长　　靳立志

审　判　员　　樊　杰

人民陪审员　　姜云红

二〇一九年七月十七日

书　记　员　　周　丹