陕西筑程建设工程有限公司、烟台持久钟表集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁06民终4792号

上诉人（原审被告）：陕西筑程建设工程有限公司。地址，西安市高新区太白南路东侧紫薇尚层西区1幢2单元20603室。

法定代表人：杨劲松，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李晓彤，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台持久钟表集团有限公司。地址，烟台市莱山区迎春大街129号。组织机构代码：26554119-5。

法定代表人：朱长红，董事长。

委托诉讼代理人：刘津启，男，1991年6月7日出生，住山东省滕州市。

上诉人陕西筑程建设工程有限公司因与被上诉人烟台持久钟表集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院(2016)鲁0613民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未追加案外人上诉人原股东李云、张浩东、杜江、王慧作为第三人参与诉讼，程序严重违法，认定事实不清。上诉人于2008年3月25日成立，股东是李云、张浩东、杜江、王慧。2013年1月8日，上诉人召开第三次股东会形成决议，将全部股权转让给杨劲松及胡海博，所有股东均签字并加盖公司公章。2013年1月15日，上诉人原法定代表人李云与新股东杨劲松及胡海博签订《公司转让协议》，该协议第三条约定：全部手续移交完之前，转让方上诉人所发生的一切债权、债务、税务以及银行和其他机构或个人名义所涉及的贷款均与受让方无关。随后进行了股权变更登记。股权变更时，上诉人之前的债权债务情况及文件并未交接给现在的股东，现在的股东对2013年之前的债权债务情况完全不知。如果判令上诉人承担还款责任，根据转让协议约定，最终还款主体是为原四位股东，故原四位股东与本案结果有利害关系，应追加为，原审未予追加，致使事实不清，程序违法。二、一审判决认定被上诉人提供的合同真实，双方存在合同关系，证据不足。被上诉人提供的合同上公章真实性存在严重问题，上诉人已经提供证据证明，被上诉人提供的合同上的章比上诉人在工商局调取公司年检报告书上的章大一圈，且章上的字也比工商局的章大，明显合同上的章是伪造的，故被上诉人没有申请鉴定。股权变更时，之前的相关材料原股东并未交付给上诉人，故上诉人仅能根据现有证据认定合同的真实性存在问题，具体哪个章是真实的，一审法院应行使法定职权追加原股东予以核对。三、一审法院认定合同有效且已实际履行，证据不足。被上诉人的证据仅有合同上盖有上诉人的公章，履行过程中没有上诉人的任何盖章或人员签字，合同是否履行上诉人没有任何确认，有可能未履行。被上诉人提供的第二份证据铁西幼儿园的产品验收报告没有上诉人的人员签字或盖章，合同之外的第三人对产品的验收不能视为上诉人对产品验收合格。第三份证据及东胜区培正中学的产品验收报告意见同第二份证据，且合同上的安装日期为2011年9月1日，而验收日期为2012年9月11日，时隔一年之久，是否是涉案合同项下产品验收报告值得怀疑。第四份证据发出设备明细表收货日期为2012年9月11日，而安装日期为2011年9月1日。发出设备明细表上的收货人签字均为个人，与产品验收报告上的签字笔迹不一致，可能存在伪造。第五份证据时钟设备总装箱清单上仅有被上诉人的人员签字，无其他相对方签字或盖章，没有任何效力。合同第四条约定，运行验收合格余款一次性结清，被上诉人未提供最终与上诉人签字或盖章认可的产品运行验收合格的证据，证明已经完全履行了合同内容。且被上诉人承认，上诉人已经给付的款项并不是上诉人的账户转出去的，也不是上诉人的股东账户，上诉人有理由相信合同并未履行，其提供的证据均是与他人发生的。四、本案已过诉讼时效。被上诉人称2012年9月11日验收合格，那么最后一笔款的支付时间应为当天，现在被上诉人主张工程款已经过了2年诉讼时效。被上诉人主张向东胜十中催要过款项，不构成诉讼时效中断。被上诉人主张向上诉人催要过，但地址发生变化，没有找到，与事实不符。其提供的车票亦不能证明向上诉人催要过欠款，有可能因为其他业务。

被上诉人答辩称：一、上诉人与原股东签订的公司转让协议与我方无效。公司法明确规定，无论公司股东是否变更，公司主体不变，公司的债权债务延续，对外还是由公司承担责任和主张权利。在签订股权转让前，原股东应将公司的真实状况告知新股东，并经双方确认后签订股权转让协议。变更后债权债务即由新股东在其出资范围内承担。如变更后出现尚未告知的公司债务（如对外担保责任、未在财务账册中体现的外欠款等）并造成公司损失的，新股东可追究原股东的相关责任。原股东与新股东之间的约定不能对抗第三人。二、合同有效。被上诉人提供了《大钟工程合同书》、《大钟工程补充合同书》，两份《发出设备明细表》及两份《产品验收报告》。合同及补充合同中有双方盖的公章和联系人的签字。且发出设备明细表有相关负责人的签字，产品验收报告中不仅有负责人签字，还有使用方所盖公章，按照验收交易习惯，使用方签字盖章表示产品已正常运行并验收合同，足以证明合同有效且已完全履行。上诉人称合同上公章与工商局中调取的公章不一致，我方认为，众所周知，作为一人工程公司，工程项目范围很广，业务员遍布全国各地，因此每个有授权的业务员手里都会有公司的公章，且每个公章和公司的总章并不一定大小一致，且不排除上诉人为躲避债务，特意在登记时使用与对外签订合同所使用的章大小不一致的可能。因此上诉人主张不成立。三、本案未过诉讼时效。被上诉人提供了程显华从上诉人公司原股东李云处拿到的挂账单一份，证明被上诉人向李云主张过货款，李云让公司王会计出具对账单一份。我公司业务员程显华从2013年到2016年从未停止向上诉人原股东李云索要欠款。李云均以公司资金短缺为由拒不付款。我公司另派公司清欠人员刘煜2013年至2015年多次到西安市上诉人住所地要索要欠款，上诉人公司人员均以欠款与公司无关为由，让我公司找李云索要。因此本案未超过诉讼时效。上诉人股东变更并未通知被上诉人，李云也没有告知股东变更情况，因此，我方并不知道上诉人股东已经变更，也没有义务去查询上诉人股东是否变更，所以一直向李云索要债款。

被上诉人向一审法院起诉请求：被上诉人向本院提出诉讼请求：1、判令上诉人偿付大钟工程款170000元及逾期利息29112元（以欠款为基数，按照中国人民银行同期三年期贷款基准利率5%计算，从2012年9月11日计算至2016年6月1日），2、上诉人承担案件受理费和其他诉讼费用。庭审中，被上诉人自愿放弃0.5%的利率主张，要求按照4.5%的利率计算利息损失，同时要求利息从2012年10月1日计算至2016年5月31日，放弃其他时间段的利息。事实和理由：上诉人与被上诉人于2011年5月14日签订大钟工程合同书，由被上诉人承揽上诉人鄂尔多斯东胜十中塔钟时钟系统及铁西实验幼儿园塔钟大修、大钟制作及安装。被上诉人按照合同约定制作大钟并安装完毕，于2012年9月11日验收合格交付上诉人使用。上诉人未按合同约定足额付款，已付100000元，尚欠170000元，被上诉人数次催要，上诉人至今未付。

一审法院认定事实：一、上诉人成立于2008年3月25日，原股东为李云、张浩东、杜江、王慧，住所地为西安市高新区科技路30号合力紫郡1栋21505室。2013年1月8日，上诉人股东会决议：公司住所地变更为西安市高新区太白南路东侧紫薇尚层西区1幢2单元20603室，四股东将所持公司股权全部转让给胡海博、杨劲松二人。上诉人与杨劲松、胡海博签订《公司转让协议》约定：（前述）全部手续移交完之前，上诉人所发生的一切债权、债务、税务以及与银行和其他机构或个人名义所涉及的贷款均与杨劲松、胡海博无关。上诉人上述股东变更等情况均在陕西省工商行政管理局进行了登记。上述《股东会决议》、《公司转让协议》均盖有上诉人印章。

二、庭审中，被上诉人为证明双方存在定作合同关系，提供了签订日期为2011年5月14日的《大钟工程合同书》及《大钟工程补充合同书》，合同约定：上诉人的鄂尔多斯东胜十中塔钟时钟系统及铁西实验幼儿园塔钟大修工程由被上诉人承接；工程造价为270000元，其中东胜十中塔钟一面为110000元，时钟系统为120000元，铁西幼儿园大修为40000元，开工时间为2011年7月1日，合同签订后付定金100000元，货到后三日内再付120000元，运行验收合格余款一次性结清，两份合同被上诉人联系人处均有“程显华”签名。被上诉人为证明上诉人已收到定作的大钟产品，提供了两份《发出设备明细表》，其中一份载明使用单位为“内蒙古鄂尔多斯铁西幼儿园”，发货日期为2011年7月10日，收货方签字处有“刘昌”签字；另一份载明使用单位为“陕西省筑程工程建筑有限公司（鄂尔多斯东胜十中）”，发货日期为2011年8月22日，送货人签名处记载日期为“2012.9.8”，收货方签字处有“马东升”签字，记载日期为“2012.9.11”。被上诉人为证明定作的大钟产品经验收合格，提供了两份《产品验收报告》，其中一份填写安装日期为“2011.7.17”，验收日期为“2011.7.18”，在产品主要功能检验结果一栏中均填写“正常”，备注内容为“本验收单一式两份，一份用户备档，一份安装人员带回备档”，落款验收单位处盖有“鄂尔多斯市东胜区铁西实验幼儿园”印章，并有“刘昌”签字；另一份填写安装日期为“2011.9.1”，验收日期为“2012.9.11”，在产品主要功能检验结果一栏中均填写“合格”，备注内容为“本验收单一式两份，一份用户备档，一份安装人员带回备档”，落款验收单位处盖有“鄂尔多斯市东胜区培正中学”印章，并有“马东升”签字。被上诉人称，除非合同约定由合同签订方、监理单位、使用方共同验收，否则按照交易习惯被上诉人对外交付的塔钟均由使用单位验收。

上诉人对被上诉人提供的上述证据的真实性及被上诉人要证明的内容均不认可，认为《大钟工程合同书》及《大钟工程补充合同书》上的上诉人印章可能是伪造的，理由是该印章与上诉人从陕西省工商部门查询的2008年度至2011年度四份《公司年检报告书》上的上诉人印章不一致，上诉人为此提交了上述盖有陕西省工商行政管理服务中心企业电子档案查询专用章的《公司年检报告书》影印件。经询问，上诉人主张《大钟工程合同书》及《大钟工程补充合同书》上的上诉人印章与《股东会决议》、《公司转让协议》上的上诉人印章，以及《公司年检报告书》上上诉人的印章，三者均不一致，但不申请对三者是否一致进行司法鉴定；并称不清楚《大钟工程合同书》及《大钟工程补充合同书》上的上诉人印章是否系上诉人使用，也没有证据证明该印章系伪造或由他人使用。上诉人还主张，根据常理，工程完工需要发包方、承建方、监理单位共同进行验收，签订竣工验收会签表，被上诉人未提供工程验收报告，不能证明工程合格达到付款条件。

三、庭审中，被上诉人主张其职员程显华、刘煜从2013年至2016年多次向上诉人及上诉人公司吴姓经理、原股东李云催款，对方均以学校财务尚未拨款为由拒付工程款，程显华还到过东胜十中去跟使用方催过款，本案起诉未过诉讼时效，并提供了从被上诉人公司财务凭证中调取的车票一宗、社保部门出具的在职职工明细表、劳动合同加以证明，其中包括乘车人为程显华、刘煜的火车票及部分汽车票，经审查，能够形成前后连接的乘车路线，涉及2013年12月4日刘煜从石家庄至西安北，2014年7月21日刘煜从烟台途径青岛、郑州、林州、安阳至西安北，2014年7月26日至30日程显华从烟台往来包头、鄂尔多斯东胜，2015年5月7日刘煜从烟台途径郑州至西安北。

一审法院认为：本案焦点有三，一是上诉人与被上诉人双方是否存在定作合同关系；二是如果存在合同关系，上诉人应否支付剩余款项及数额，被上诉人主张的利息损失应否得到支持；三是本案是否超过诉讼时效。

关于焦点一，被上诉人提供了盖有上诉人印章的大钟合同，并有大钟设备交付、验收的相关资料予以佐证，证明双方存在定作合同关系，已尽到了基本的举证义务，上诉人对设备交付、验收材料的真实性不予认可，但未提供证据反驳，不予支持；上诉人以大钟合同上上诉人的印章与工商档案材料上的印章不一致为由否认大钟合同的真实性，不但应对其理由本身负举证责任，还要对工商档案材料上印章的真实性负一定举证责任，因为，《股东会决议》、《公司转让协议》与《公司年检报告书》均为上诉人所提供，其真实性亦为上诉人所认可，而上诉人却又主张该两份材料上的印章也不一致，那么究竟哪份材料上的印章为真实的，大钟合同上的印章是否与《股东会决议》、《公司转让协议》上的印章一致，均难以判定，上诉人不申请对三份材料中上诉人印章的一致性进行司法鉴定，亦未提供其他证据证明大钟合同上的印章系伪造或者被冒用，故应承担举证不能的法律后果。被上诉人主张合同真实，双方存在合同关系原审法院予以认定。

关于焦点二，根据现有证据，上诉人与被上诉人签订的大钟合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同约定上诉人应在大钟运行验收合格后付清全部款项，根据被上诉人提交的大钟交付、验收资料可以认定两处大钟工程分别于2011年7月18日和2012年9月11日经使用方运行验收合格，达到了合同约定的付款条件，故上诉人应在2012年9月11日付清全部工程款，上诉人以被上诉人未提供最终工程验收报告为由否认验收合格，不予支持。被上诉人要求上诉人支付逾期付款的利息损失，于法有据。双方约定大包工程款共计270000元，被上诉人认可上诉人已经支付了100000元，故上诉人尚需支付被上诉人170000元工程款；被上诉人主张按照年利率4.5%自2012年10月1日计算至2016年5月31日的利息损失，与法不悖，予以支持。

关于焦点三，被上诉人提供的证据能够证明被上诉人的职员包括大钟合同中的被上诉人方联系人因公从2013年开始每年均到过上诉人住所地西安市或合同履行地鄂尔多斯市东胜区，被上诉人主张系向上诉人及使用方催款，符合常理，上诉人亦未提供证据反驳，故应认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效。

上诉人第二次庭审时经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零六条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：上诉人陕西筑程建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人烟台持久钟表集团有限公司大钟工程款170000元及利息损失28050元。如果上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2141元，由被上诉人烟台持久钟表集团有限公司负担11元，上诉人陕西筑程建设工程有限公司负担2130元；保全费1545元，由上诉人陕西筑程建设工程有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人提交了汽车票火车票及交通意外伤害保险二页，证明程显华2013、2014、2015年多次到鄂尔多斯东胜东李云住所催要欠款。上诉人对该证据不予认可，主张2013年1月起股东已经变更，李云与上诉人没有任何关系，并且以上车票是否是找李云不能确定。上诉人经营地是陕西，因此，不能证明是向上诉人主张欠款。

本院查明的其他事实同一审。

本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、应否追加原股东为被告；2、双方之间是否存在承揽法律关系；3、如果存在承揽关系，被上诉人是否履行了合同义务；4、诉讼时效。

1、关于应否追加原股东为被告。

上诉人系依法成立的法人企业，以公司的财产对外承担民事责任，在民事诉讼中应以上诉人的公司名称作为诉讼主体。上诉人内部股东的变更并不影响其公司的诉讼主体地位。本案中，被上诉人的业务对方是上诉人而非其股东，因此，上诉人做为本案被告并无不当，上诉人要求追加原股东为被告没有法律依据，本院不予支持。

2、关于双方之间是否存在承揽合同关系。

被上诉人主张双方之间存在承揽合同关系，一审中提供《大钟工程合同书》及补充合同、以及《发出设备明细表》及两份《产品验收报告》为证，上述证据能够证明双方存在承揽合同关系。上诉人否认合同的真实性，主张合同上上诉人的印章与工商档案材料上的印章不一致，但并一审中并未对该印章的真实性提出鉴定申请。且一审中上诉人提交的《股东会决议》、《公司转让协议》与《公司年检报告书》上的印章也不一致，说明上诉人在经营过程中存在使用多枚印章的行为。上诉人仅以《大钟工程合同》上的印章与其工商登记材料中《公司年检报告书》上印章不一致为由而否认合同的真实性，证据不足，本院不予采信。原审法院认定合同真实，双方存在承揽合同关系并无不当。

3、关于被上诉人是否履行了合同。

根据被上诉人提供的《发出设备明细表》及两份《产品验收报告》，以及索要货款的交通费等证据，可以认定两处大钟工程分别于2011年7月18日和2012年9月11日经使用方运行验收合格，达到了合同约定的付款条件，故上诉人应在2012年9月11日付清全部工程款，上诉人以被上诉人未提供最终工程验收报告为由否认验收合格，理由不当，证据不足，本院不予支持。

4、关于诉讼时效。

根据被上诉人一、二审中提供的交通费票据，能够证明被上诉人的职员程显华、刘煜2013年至2015年多次到西安市上诉人住所地及鄂尔多斯市东胜区，被上诉人主张系向上诉人及使用方催款，符合常理，本院对此予以采信。上诉人主张上述交通费票据不能证明系向其主张权利，未提供反驳证据，本院对其主张不予采信。因此，本院认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效。

综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4261元，由上诉人陕西筑程建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建庆

审　判　员　　张秀波

代理审判员　　纪晓静

二〇一七年二月七日

书　记　员　　董昭懿