云南中南水利建设投资有限公司、云南平证建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终73号

上诉人（原审被告）：云南中南水利建设投资有限公司。住所地：云南省昆明市白塔路七彩俊园******。

法定代表人：朱尤威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张加鹤，男，1986年10月4日生，汉族，住云南省大理自治州南涧自治县，现住云南省临沧市沧源自治县。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南平证建筑劳务有限公司。住所地。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路延长线金领时代小区****iv>

法定代表人：王美艳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孟文磊，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月9日生，汉族，住浙江省永嘉县，现住云南省临沧市沧源佤族自治县。

被上诉人（原审原告）：谢纯明，男，1956年11月1日生，汉族，住浙江省永嘉县，现住云南省临沧市沧源自治县。

共同委托诉讼代理人：陈星，云南通恒（沧源）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

共同委托诉讼代理人：李根，云南通恒（沧源）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南中南水利建设投资有限公司（以下简称中南水利公司）、云南平证建筑劳务有限公司（以下简称平证劳务公司）因与被上诉人***、谢纯明建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省沧源自治县人民法院（2020）云0927民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中南水利公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中南水利公司不承担任何责任；3.中南水利公司不承担一、二审诉讼费用。事实理由：一、一审判决违背合同相对性原则，根本错误。事实上，上诉人因沧源县芒回水库输水洞工程与平证劳务公司签订了《劳务协议书》一份，为此，平证劳务公司已经组织施工，并因其自身原因退场，上诉人与平证劳务公司已经完成结算，也支付完所有工程款，故因该工程及其施工内容上诉人的合同相对人只能是平证劳务公司，双方因建设施工合同的法律关系已经完全了结。而三被上诉人之间的合同关系则是另外的法律关系，他们之间的关系完全与上诉人无关，故***、谢纯明居于其与平证劳务公司的合同关系要求上诉人要求支付工程款，没有任何法律依据，依法应当予以驳回。二、委托支付并不是合同权利义务的转移，更不是债权转让。首先，工程款项的支付是根据各方合同关系产生的义务，上诉人仅仅具有对平证劳务公司支付工程款的义务；而***、谢纯明款项的支付义务人是平证劳务公司，故无论是工程款，还是保证金的支付，均必须遵循合同主体相对性的法律原则；至于平证劳务公司出具的委托，并不必然对上诉人产生强制的支付义务，也不是合同权利义务的转移，更不是所谓的债权转让，即使上诉人认可该委托书，则支付的款项也只能在平证劳务公司应得工程款的范围内。其次，上诉人只能将工程款（已经付清）和保证金支付给与平证劳务公司，再由平证劳务公司支付给他的合同相对人，一审判决不依据事实所表明的法律关系，更不讲任何法律依据，仅仅凭法官主观臆断的理由（中南水利公司尚有部分履约保证金未返还平证劳务公司，对平证劳务公司尚负有债务），就判决上诉人向被上诉人***、谢纯明支付工程款，严重违背依法裁判的法制精神。综上，一审判决认定事实不清、法律关系混乱、适用法律不当，依法应当予以纠正。

被上诉人***、谢纯明共同答辩称：二被上诉人已经实际施工，中南水利公司已经实际参与平证劳务公司，对二被上诉人支付报酬。平证劳务公司已经向二被上诉人支付690000元的工程款，剩余工程款89,491.02元，二被上诉人认为中南水利公司应支付剩余的工程款。一审判决认定事实正确，二审法院应予以维持。

上诉人平证劳务公司答辩称：中南水利公司才是应向***、谢纯明支付报酬的主体。

平证劳务公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，驳回被上诉人***、谢纯明要求上诉人返还履约保证金的诉讼请求；2.撤销一审民事判决第一项中关于工程款金额的判决部分，改判工程款的金额为17,263.17元。事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人***、谢纯明违约事实明显，上诉人有权依据合同约定没收全部履约保证金。（一）一审判决对上诉人提交的第三组证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以采信，该组证据是中南水利公司项目部发出的2份整改通知及1份暂停施工通知。一审判决已经对上诉人与被上诉人***、谢纯明之间关于履约保证金没收的条款进行了确认。上诉人基于约定向被上诉人***、谢纯明发出书面《清场通知》，其中载明：没收被上诉人***、谢纯明全部履约保证金，该组证据有现场送达的照片，且照片中明确显示被上诉人***在场阅读该《清场通知》。一审判决对上诉人按照约定没收履约保证金这一合法行为，未进行评判，对上诉人提交的《清场通知》的证据第三组第5项不认可，属于认定事实不清，也是对上诉人合法合同权利的严重侵害。（二）一审未认定被上诉人***、谢纯明违约的事实。一审判决认为“后被***、谢纯明组织施工队按平证劳务公司的通知要求对工程质量进行了整改”。该认定没有任何事实依据，事实情况是，平证劳务公司虽然进行了整改，但一直没有整改到位，正是因为这个原因，才会在发出整改通知后的2019年7月15日，中南水利公司项目部又发出了《暂停施工通知》。二、上诉人与被上诉人***、谢纯明协商终止合作的事宜并非在上诉人退出项目后，一审判决认为是在上诉人退出芒回水库输水洞工程项目后，才与被上诉人***、谢纯明协商合作终止事宜，这一认定明显与本案事实不符。从一审各方提交的证据可以看出，上诉人仅是于2018年8月2日向上诉人中南水利公司提交退场申请，而并双方并没有完成退场的所有工作，因此，上诉人与被上诉人***、谢纯明协商终止合作事宜的过程中，实际上是互有交叉的一个动态过程。三、一审判决对于2019年8月27日签订的《委托书》内容仅部分采信，严重违背客观事实。一审判决对上诉人提交的第四组证据2019年8月27日的《委托书》三性认可，但对于上诉人的证明目的，一审判决对《委托书》中记载的“不欠谢纯明、***工程款及其他费用全部结清；没有债务关系”的约定未作评价，属于认定事实错误。实际上，被上诉人***、谢纯明签署该《委托书》时，不论是基于上诉人没收履约保证金，还是基于工程已经从上诉人处转移给被上诉人***、谢纯明继续施工，被上诉人***、谢纯明在此后是明显预期可以盈利的出发点，被上诉人***、谢纯明事实上已经认可了其与上诉人之间的其他债权债务关系已经了结清楚，上诉人不欠被上诉人***、谢纯明工程款及其他费用。双方已经达成了有关合意，对于除工程款外的其他费用全部已经结清的意思表示应当约束双方，上诉人依据约定不需要再向被上诉人***、谢纯明返还履约保证金。四、一审判决关于尚有89,491.02元工程款未付清与本案客观事实不符。在一审中，上诉人与上诉人中南水利公司详细向法院举证并指出了所对应款项支付的明细，并且正如被上诉人***、谢纯明向法庭提交的证据：支付明细表记载的，能与中南水利公司提交的证据第3组：委托支付明细表、资金支付申请表、网上银行电子回单复印件等，完全能够对应上。其中被上诉人***、谢纯明证据中记载的金额166,445元、340,350元、1,675,32.8元均能与中南水利公司提交的该组证据完全对应起来，加上中南水利公司提交的证据第20页中，由中南水利公司支付给云南民爆昆工爆破工程有限公司的6,018.22元，是代被上诉人***、谢纯明支付的炸药款。从民事诉讼证据证明高度盖然性的标准分析，以上支付明细完全可以和被上诉人***、谢纯明主张的明细一一对应，中南水利公司提交的证据完全可以证明，中南水利公司共计支付的771,950.33元，已经全部包含在了被上诉人***、谢纯明与上诉人结算的789,213.4元当中，工程款支付的差额仅为17,263.17元，而不是一审判决认定的89,491.02元。中南水利公司已经以实际行为认可了代为支付工程款的事实，中南水利公司自愿加入到债务关系中，应当由中南水利公司承担支付义务，而不能以一审判决基于上诉人中南水利公司存在对上诉人的债务为由，判决中南水利公司承担责任。综上，一审遗漏本案重要事实，对于上诉人至关重要的合同权利未作评价，对于工程款数额的认定存在严重的错误，请求二审依法予以纠正。

被上诉人***、谢纯明共同答辩称：本案中整改通知、暂停通知等是2019年8月25日前作出的，郑磊是工程的负责人，郑磊与被上诉人签订合同时曾约定，合同终止时要返还被上诉人200000元的保证金，根据平证劳务公司郑磊在委托书里面已经约定了工程款771,950.8元，已经支付了69万余元，应由平证劳务公司支付剩余的工程款。

上诉人中南水利公司答辩称：其与平证劳务公司所结算的款项771,950.33元，已经付完，并以上诉状内容重申其答辩意见。

***、谢纯明向一审法院起诉请求：1.判令平证劳务公司立即返还***、谢纯明履约保证金400,000元；2.判令平证劳务公司、中南水利公司支付***、谢纯明工程款257,023.82元；3.本案诉讼费由平证劳务公司、中南水利公司共同承担；4.变更上述第二项诉讼请求为平证劳务公司、中南水利公司支付***、谢纯明工程款89,491.02元。

一审法院认定事实：2018年11月12日中南水利公司与平证劳务公司就工程地点为沧源佤族自治县翁丁村，工程名称为沧源佤族自治县芒回水库输水洞工程签订一份《劳务协议书》。平证劳务公司向中南水利公司支付了履约保证金1070000元。2018年11月3日（甲方）平证劳务公司与（乙方）***、谢纯明就该工程签订一份《合作协议书》，约定了双方的权利义务及履约保证金等事项，其中对履约保证金约定为：在乙方签订《劳务协议书》时，需向甲方交纳300000元作为履约保证金。在合同签订之日起三个工作日内支付200000元，开工时支付100000元。若一方不履行或不完全按合同履行义务，甲方有权全部没收或部分没收保证金，保证金按工程进度退还。当日，（甲方）平证劳务公司与（乙方）***、谢纯明就该工程又签订一份《劳务协议书》，约定了双方的工程范围和内容，承包单价和金额等。2018年11月5日***、谢纯明从谢纯明的账户向平证劳务公司的法定代表人王美艳账户转存履约保证金200000元。2018年11月7日（甲方）平证劳务公司与（乙方）***、谢纯明签订一份《补充协议》，约定郑磊为甲方项目总负责人，谢纯明为甲方现场施工总负责人，***为甲方现场安全管理员。2019年3月4日***、谢纯明组建了芒回水库输水隧洞施工队，对芒回水库输水洞工程进行施工。后因工程质量问题，中南水利公司沧源佤族自治县芒回水库工程项目经理部（以下简称项目部）分别于2019年4月1日、2019年6月24日向平证劳务公司发出整改通知。后***、谢纯明组织施工队按平证劳务公司的通知要求对工程质量进行了整改。2019年7月15日芒回水库输水洞施工队因施工组织不力、施工进度缓慢、施工现场管理混乱，被项目部通知暂停施工。2019年8月2日平证劳务公司以芒回水库输水隧洞项目施工队主要管理人员因管理不善，施工艰难，影响了芒回水库总项目的工程进度与工程形象等为由，向项目部申请退出该工程项目。平证劳务公司退出芒回水库输水洞工程项目后，与***、谢纯明协商终止合作协议。2019年8月21日中南水利公司与平证劳务公司进行了工程结算，平证劳务公司已完成的工程价款总额为771950.33元。当日，平证劳务公司与***、谢纯明进行了工程结算，***、谢纯明已完成的工程价款总额为789213.4元。2019年8月27日***、谢纯明同意平证劳务公司委托中南水利公司沧源分公司将该款支付到***名下开户行为云南怒江州福贡县支行，卡号为62×××78的卡内。平证劳务公司与***、谢纯明终止合作协议后，***、谢纯明与中南水利公司合作，继续对芒回水库输水隧洞进行施工建设。中南水利公司已付清平证劳务公司的工程款771950.33元，返还了平证劳务公司部分履约保证金，但有部分履约保证金尚未返还。在中南水利公司支付给平证劳务公司的款项771950.33元中，***、谢纯明认可其中有699722.38元包含在平证劳务公司应支付给其的工程款789213.4元中。平证劳务公司尚未返还***、谢纯明履约保证金200000元。

一审法院认为，***、谢纯明与平证劳务公司的已终止合作协议，且双方对工程已进行了结算，平证劳务公司应当返还***、谢纯明履约保证金。因***、谢纯明未举证证明已向平证劳务公司支付履约保证金400,000元，而平证劳务公司认可并举证证明仅收到***、谢纯明支付的履约保证金200,000元，故***、谢纯明主张**证劳务公司返还履约保证金400,000元的诉讼请求，一审法院予以支持200,000元。针对焦点二，一审法院认为，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，债务人平证劳务公司将与债权人***、谢纯明结算后应当支付的工程款789,213.4元全部转移给中南水利公司沧源分公司支付，委托其将款项存入***名下，债权人***、谢纯明表示同意，双方形成债务转让法律关系，中南水利公司也知晓这一情况。中南水利公司虽已付清与平证劳务公司工程款，但双方终止劳务协议后，中南水利公司尚有部分履约保证金未返还平证劳务公司，对平证劳务公司尚负有债务，故中南水利公司应当按照双方的约定向***履行支付义务。因***、谢纯明认可在中南水利公司支付给平证劳务公司的结算款项771,950.33元中有699,722.38元包含在平证劳务公司应支付给其的工程款789,213.4元中，扣除该款，尚欠***、谢纯明工程款89,491.02元。该款应由中南水利公司向***支付。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、云南中南水利建设投资有限公司于本判决生效后30日内一次性支付***工程款89,491.02元；二、云南平证建筑劳务有限公司于本判决生效后30日内一次性返还***、谢纯明履约保证金200,000元；三、驳回***、谢纯明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8642元，减半收取4321元，由***、谢纯明负担1765.51元，由平证劳务公司负担1765.51元，中南水利公司负担789.98元。

根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.中南水利公司是否应承担本案工程款的支付责任；2.一审对已付工程款的认定是否正确；3.平证劳务公司是否应向***、谢纯明返还履约保证金200000元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理查明，2019年11月18日，中南水利公司代***、谢纯明向云南民爆昆工爆破工程有限公司支付6018.22元，对中南水利公司代付6018.22元炸药款的事实，***、谢纯明予以认可，同意在未付工程款中予以扣减。其余一审认定的法律事实，均有相应证据证实，本院予以确认，不再重复赘述。

针对本案争议焦点，本院作出如下评析：

一、中南水利公司是否应承担本案工程款的支付责任的问题。

本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，本案中，平证劳务公司与***、谢纯明签订委托书，委托中南水利公司沧源分公司向其二人支付工程款，该委托行为并非债务转移的行为，一审认定平证劳务公司已将工程款支付责任转移至中南水利公司有误，本院予以纠正。对平证劳务公司的上诉意见，本院不予采纳。虽中南水利公司抗辩案涉委托书中未有该公司或其沧源分公司的签章，不成立委托关系，但中南水利公司沧源分公司事实上已向***、谢纯明支付工程款，视为以实际行为对该委托付款关系的追认，对中南水利公司的该抗辩意见，本院不予采纳。

本案中，中南水利公司沧源分公司将沧源自治县芒回水库输水洞工程交由平证劳务公司施工，平证劳务公司又将该工程整体转包给***、谢纯明施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……”从本案查明的法律事实来看，中南水利公司系案涉沧源自治县芒回水库输水洞工程的承包人，中南水利公司将承包的工程以分包名义转包给平证劳务公司，平证劳务公司又将工程非法转包给***、谢纯明，违反了上述法律及司法解释规定的相关禁止性规定。平证劳务公司应向***、谢纯明承担工程款支付责任。至于中南水利公司与平证劳务公司之间是否支付完工程款、是否退还履约保证金，系该二公司之间的债权债务关系。依据合同相对性原则，以及本案中南水利公司仅是代平证劳务公司支付工程款，一审处理有误，本院予以纠正。***、谢纯明共同作为原告提起诉讼，与平证劳务公司签订合同的主体亦为该二人，故平证劳务公司应向***、谢纯明支付欠付工程款，一审处理不当，本院二审予以更正。

二、一审对已付工程款的认定是否正确。

经本院二审庭审核实，上诉人平证劳务公司提出中南水利公司代***、谢纯明向云南民爆昆工爆破工程有限公司支付炸药款6018.22元，该事实二审中***、谢纯明予以认可，本院予以确认。对于上诉人平证劳务公司诉称其余费用因中南水利公司已经代***、谢纯明支付，工程款支付差额仅为17263.17元，未有相应证据证实，***、谢纯明亦不认可，本院不予采信。故平证劳务公司尚欠***、谢纯明工程款为83472.8元（89491.02元-6018.22元）。

三、平证劳务公司是否应向***、谢纯明返还履约保证金200000元。

2019年7月15日，芒回水库输水洞施工队因施工组织不力、施工进度缓慢、施工现场管理混乱，被项目部通知暂停施工。因工程质量问题，中南水利公司沧源佤族自治县芒回水库工程项目经理部（以下简称项目部）分别于2019年4月1日、2019年6月24日向平证劳务公司发出整改通知。后***、谢纯明组织施工队按平证劳务公司的通知要求对工程质量进行了整改。2019年8月21日，中南水利公司与平证劳务公司进行了工程结算。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，平证劳务公司应对主张***、谢纯明对案涉工程整改不到位，不应退还履约保证金的主张承担举证责任，现平证劳务公司提交的证据并不能证实该主张，一审法院判令平证劳务公司应向***、谢纯明返还履约保证金200000元正确，本院予以维持。对***、谢纯明提出返还履约保证金数额为400000元的意见，***、谢纯明并未就该意见提出上诉，亦未提交相应证据佐证该观点，对该意见，本院不予审查。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持云南省沧源自治县人民法院（2020）云0927民初526号民事判决第二项，即“二、被告云南平证建筑劳务有限公司于本判决生效后30日内一次性返还原告***、谢纯明履约保证金200,000元”；

二、撤销云南省沧源自治县人民法院（2020）云0927民初526号民事判决第一、三项，即“一、被告云南中南水利建设投资有限公司于本判决生效后30日内一次性支付原告***工程款89,491.02元”，“三、驳回原告***、谢纯明的其他诉讼请求”；

三、云南平证建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内向***、谢纯明支付欠付工程款83,472.8元。

四、驳回***、谢纯明的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8642元，由云南平证建筑劳务有限公司承担；一审案件受理费8642元，适用简易程序减半收取4321元，由云南平证建筑劳务有限公司承担4231元，由***、谢纯明承担90元。

本判决为终审判决。

若负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审云南省源自治县人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。

审判长　　李世兰

审判员　　周付翠

审判员　　张　丽

二〇二一年二月二十二日

书记员　　张茗珺